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上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:37:03  浏览:8366   来源:法律资料网
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上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定

江西省上饶市人民政府


上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定

上饶市人民政府令第1号

《上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定》已经市政府常务会议审定,现予发布,自2005年7月1日起施行。

市长:刘和平
二00五年六月十日

《上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定》

第一章 总 则

第一条 为了加强劳动用工和社会保险管理,扩大就业和促进再就业,理顺劳动关系,规范劳动力市场秩序,保护用人单位和劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法规政策,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内各类用人单位劳动用工和社会保险管理。

第三条 本规定所称用人单位,是指本市行政区域内的各类企业、事业单位、个体经济组织、民办非企业单位和党政机关、社会团体。

本市行政区域内的用人单位和与之形成劳动关系的劳动者、城镇失业人员(以下简称失业人员)以及其他已就业的人员,适用本规定。

公务员和参照公务员制度管理的人员,依照国家有关规定执行。

第四条 完善市场导向的就业机制,实行劳动者自主就业、市场调节就业、政府促进就业的原则。

鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业;促进下岗失业人员自谋职业、创业就业。

第五条 市劳动保障行政部门主管全市并经办本级劳动用工和社会保险工作,县(市、区)劳动保障行政部门负责其本行政区域内的劳动用工和社会保险工作。劳动保障行政部门可委托所属就业服务管理机构和社会保险经办机构承办劳动用工和社会保险管理的相关事务。

政府有关部门以及街道办事处、镇(乡)政府依照有关规定履行各自职责,依法维护用人单位和劳动者的合法权益。

第二章 用工管理

第六条 用人单位招用人员,应在劳动力市场的指导下,面向社会公开招收、公平竞争、择优录用,依法自主决定招用人员的时间、方式、条件和数量。

国家机关录用工作人员,依照国家有关规定执行。

第七条 用人单位通过劳动力市场、报刊、广播、电视等大众传播媒介发布招用人员广告,需制订真实招用人员简章。

第八条 开办职业介绍机构时,须向县以上劳动保障行政部门提出申请,经审查合格,颁发《职业介绍许可证》。

各级劳动保障行政部门对职业介绍机构的业务活动进行指导,并依法进行监督检查。

第九条 用人单位应及时向当地劳动保障行政部门主动报告空岗情况,并接受空岗调查。用人单位空岗情况和招用人员信息,通过当地劳动力市场信息网络发布。

第十条 用人单位在招用人员时,除国家规定不适合从事的工种或岗位外,不得以性别、年龄、民族、种族、宗教信仰为由拒绝招用或提高招用标准。

国家规定用人单位禁止招用的人员以及招用人员时禁止的行为,依照有关规定执行。

第十一条 用人单位招用国家实行了职业资格标准的从业人员,应从取得相应职业资格证书人员中录用。

第十二条 鼓励用人单位招用国有企业下岗职工和失业人员。用人单位招用国有企业下岗职工和失业人员,享受国家规定的就业和再就业扶持政策。

第十三条 用人单位录用劳动者后,应以书面形式与其签订劳动合同,建立劳动关系。并在15日内到劳动保障行政部门办理合同鉴证手续。非全日制劳动合同按本规定第十八条、第十九条、第二十条规定执行。

第十四条 用人单位与劳动者签订劳动合同时约定的工资和用人单位实际支付给劳动者的工资,均不得低于当地现行最低工资标准。

第十五条 用人单位单方面解除劳动者劳动合同,应当事先将理由书面通知工会或劳动者本人,并向劳动者出具终止或解除劳动关系的有效证明。用人单位与劳动者终止或解除劳动关系后,应当在7日内到当地劳动保障行政部门办理合同鉴证手续。

第十六条 员工200人以上的用人单位依法进行20%以上的裁减或一次性裁减40人以上的,用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情况,听取意见;裁减人员分流安置方案须经职工大会或职工代表大会讨论通过,报当地劳动保障行政部门备案。

用人单位不依法支付被裁减人员解除劳动合同的经济补偿金,不能裁减人员。

第十七条 国有企业下岗职工有下列情况之一的,企业应依法与其解除劳动关系:

(一)领取工商营业执照并已从事个体经营半年以上或兴办私营企业的。

(二)已经与新用人单位有半年以上事实劳动关系的;

(三)与企业再就业服务中心签订的基本生活保障协议期满的。

第十八条 从事非全日制工作的劳动者,用人单位或雇主应与劳动者以书面形式或其他形式签订非全日制劳动合同;当事人一方提出采用书面形式的,应当采用书面形式。

非全日制劳动合同当事人可以对劳动时间、工作内容、工作期限、劳动报酬及支付形式、保守用人单位商业秘密等内容进行约定。劳动合同未约定工作期限的,其中一方可以随时通知对方终止劳动关系。

第十九条 非全日制工作按小时计算工资,小时工资不得低于本省确定的非全日制工作最低小时工资标准。工资每月至少支付一次。

用人单位或雇主以及非全日制工作的劳动者必须依法参加社会保险。

第二十条 未按《工伤保险条例》规定参保的非全日制工作的劳动者在劳动过程中因工负伤或者患职业病的,用人单位或雇主应当比照工伤保险的规定承担相应责任。
第三章 就业和失业登记

第二十一条 用人单位录用人员后,应自签订劳动合同或建立劳动关系之日起15日内,到当地劳动保障行政部门进行录用备案和就业登记,并办理社会保险手续。

第二十二条 失业人员应自被用人单位录用或从事个体经营之日起30日内,交回《失业证》、办理就业登记,同时停止享受失业保险待遇。

劳动者就业转失业时,应到本人户籍所在地街道 、镇(乡)劳动保障工作机构办理失业登记,领取《失业证》。

第二十三条 失业登记按下列办法办理:

(一)无就业经历的失业人员,须持本人身份证件和原身份的有关证明,以及接受职业教育、职业培训的相关证明办理失业登记;

(二)有就业经历的失业人员,须持本人身份证件和原工作单位出具的终止或解除劳动关系的证明等办理失业登记;

(三)用人单位应将失业人员档案及其社会保险关系转入当地劳动保障部门档案托管机构管理。

第二十四条 已办理失业登记的失业人员应在规定时间内向所在街道、镇(乡)劳动保障工作机构报告本人求职或就业情况。失业人员无正当理由,拒不接受劳动就业服务机构为其介绍工作的,停止领取失业保险金,同时停止享受其他失业保险待遇。大中专院校毕业生未就业的应到所在街道、镇(乡)劳动保障工作机构办理失业登记。

未办理失业登记的失业人员不纳入失业人员管理范围。

第四章 社会保险管理

第二十五条 所有应当缴纳社会保险费的单位(以下简称缴费单位),应及时办理社会保险登记手续,按时足额缴纳社会保险费。

第二十六条 下列单位和人员应按规定缴纳基本养老保险费:

(一)国有企业、城镇集体企业、农垦企业;

(二)外商投资企业(中方员工);

(三)城镇私营企业和其他城镇企业及其职工;

(四)实行企业化管理的事业单位及其职工;

(五)城镇个体工商户。

第二十七条 下列单位和人员应按规定缴纳基本医疗保险费:

(一)国有企业、城镇集体企业及其职工;

(二)外商投资企业(中方员工);

(三)城镇私营企业和其他城镇企业及其职工;

(四)国家机关及其工作人员;

(五)事业单位及其职工;

(六)民办非企业单位及其职工;

(七)社会团体及其专职人员;

(八)城镇个体工商户。

第二十八条 下列单位和人员应按规定缴纳失业保险费:

(一)国有企业、城镇集体企业;

(二)外商投资企业(中方员工);

(三)城镇私营企业和其他城镇企业及其职工;

(四)事业单位及其职工;

(五)社会团体及其专职人员;

(六)民办非企业单位及其职工;

(七)有雇工的城镇个体工商户及其雇工。

第二十九条 本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户应按规定参加工伤保险,缴纳工伤保险费,并享受工伤保险待遇。

第三十条 凡本市行政区域内的国有企业、集体企业、股份制企业、外商投资企业、联营企业、私营企业,包括中央、省属企业和自收自支实行企业化管理的事业单位均按规定参加生育保险。

第三十一条 与用人单位解除劳动关系的人员和企业破产改制领取安置费自谋职业的人员,应及时到当地社会保险经办机构接续社会保险关系,接续社会保险关系前后的缴费年限合并计算。

第五章 监督检查

第三十二条 劳动保障行政部门采取日常检查、专项检查和年度检查等方式依法监督用人单位遵守和执行劳动保障法律、法规和规章的情况,依法规范劳动力市场秩序,维护劳动者和用人单位的合法权益。

第三十三条 劳动保障行政部门在依法进行保障监察,有关用人单位和人员应当给予配合,不得拒绝和阻挠监督检查。

第三十四条 任何单位和个人对违反劳动保障法规的行为,有权向劳动保障行政部门投诉举报。劳动保障行政部门对投诉举报和在劳动保障监察中发现的问题,应及时受理并依法予以处理。

第三十五条 财政、国资委、经贸委、技术监督局、公安、工商、税务、民政、人事、经济发展服务中心、教育、建设、交通、卫生、计划生育等部门应当积极配合做好劳动用工、促进再就业和社会保险等方面的工作。

第六章 法律责任

第三十六条 用人单位违反本规定第七条规定的,由相关职能部门依法查处,对违反本规定第八条规定的,由当地劳动保障部门依法查处。

第三十七条 用人单位违反本规定第十一条规定的,由劳动保障行政部门给予警告,责令用人单位限期对有关人员进行相关培训,取得相应职业资格证书后再上岗;用人单位逾期不改正的,按每违规使用1名劳动者处以用人单位500元以上1000元以下罚款。

第三十八条 用人单位不依法签订劳动合同或违反本规定第十三条规定的,由劳动保障行政部门责令改正,逾期不改正的,并按每涉及1名劳动者对用人单位处以100元罚款,对用人单位法人代表或者主要负责处以500元以上2000以下罚款。

第三十九条 用人单位违反本规定第十四条和第十九条第一款规定的,逾期不支付的,可责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的赔偿金;用人单位拒绝补发最低工资差额和拒绝支付赔偿金的,劳动保障行政部门给予警告。

第四十条 用人单位招用人员未在规定的期限内办理合同鉴证、社会保险等有关用工手续,由劳动保障行政部门责令其限期补办手续,拒不补办手续的,按其未办理用工手续人员总数月工资的1至2倍处以罚款,直至补办手续为止。

第四十一条 缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按照规定申报并未缴纳社会保险费数额的,由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以1000元以上5000元以下的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以5000元以上10000元以下的罚款。

第四十二条 劳动保障行政部门对用人单位遵守劳动保障法律、法规的情况进行诚信等级管理,并定期向社会公布。

第四十三条 对两次以上或者严重违反劳动保障法律、法规、规章的用人单位和职业介绍机构,劳动保障行政部门在依法查处的同时可将其违法行为向社会公布。

第四十四条 劳动保障行政部门和政府其他有关行政部门的工作人员违反本规定,不认真履行职责,玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第七章 附 则

第四十五条 本规定所称社会保险指养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。

本规定第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条所称职工、工作人员、专职人员、个体工商户及其雇工,自谋职业和自由职业人员,是指具有本市城镇户籍的从业人员。

第四十六条 本规定所称非全日制工作,是指用人单位或雇主与劳动者约定以小时作为工作时间单位的用工形式。

第四十七条 本规定自2005年7月1日起施行。市政府以前发布的有关劳动用工和社会保险管理规定与本规定不一致的,以本规定为准。

第四十八条 本规定由劳动保障行政部门解释并制定实施细则。

第四十九条 本规定由市人民政府法制办公室负责解释。


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齐齐哈尔市市区中小学教育经费核定办法暂行规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府印发齐齐哈尔市市区中小学教育经费核定办法暂行规定的通知




各县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局,各直属单位:
现将《齐齐哈尔市市区中小学教育经费核定办法暂行规定》印发给你们,请认真遵照执行。





齐齐哈尔市市区中小学教育经费核定办法暂行规定



为进一步深化我市教育事业改革,不断优化财政教育支出结构,促进教育资源合理配置,依据《中华人民共和国教育法》的有关规定,结合我市实际情况,特制定齐齐哈尔市市区中小学教育经费核定办法暂行规定.
一、意义目的。制定和实施中小学教育经费核定办法暂行规定是我市教育事业单位改革的客观需要和必然要求,是巩固“两基”成果的有效途径,是推进教育资源重组和优化,加强教师队伍建设,提高教学质量和办学效益的重要手段;它可以有效地解决当前教育经费核定存在的“平均主义”、吃财政“大锅饭”等问题,提高财政资金的使用效益,进一步推动和促进我市教育事业的发展。
二、基本原则。一是坚持“养事不养人、养老不养小”的原则;二是坚持按省核定的中小学教师编制确定中小学经费定额的原则;三是坚持确保我市中小学教育事业发展基本需求与财政承受能力相适应的原则; 四是坚持因地制宜, 区别对待,动态管理的原则;五是坚持做到定额测算依据充分,定额标准切实合理的原则。
三、定额标准。为确保定额标准切合实际、科学合理,考虑到各学校所处的地理位置(中心城区、郊区、农村)不同,重点校和一般学校不同,各校生源不同等特点,对市区政府举办的高中、初中和小学学校按不同类型分别确定定额标准。
(一)高中:重点高中每生年人均经费定额为1,500元。普通高中每生年人均经费定额为1,700元。(3)职业高中每生年人均经费定额为l,600元。
(二)初中:一类学校(指市区示范学校,地处中心城区且生源较多)每生年人均经费定额为1,400元,二类学校每生年人均定额为l,500元,三类学校(乡镇以下学校)每生年人均定额为1,600元。
(三)小学:一类学校(同上)每生年人均定额为1,100元,二类学校每生年人均定额为1,200元,三类学校(同上)每生年人均定额为1,400元。
对于每个学校具体划分类别及定额标准,由各区财政部门与教育主管部门经认真测算后确定。
四、核定方法。
(一)年初财政部门按照对某学校确定的生均定额标准,以其上年末实际在校学生为基数,核定该校年度财政核拨在职人员经费和公用经费指标(含公杂,水电,公用,职工取暖费,教学行政费及零星购置维修费等)。在每个新学年开始时各级财政部门根据各学校招生数量变化情况适时调整经费指标。对规模过小、生源严重不足、布局调整又不能撤销的小学校,财政可适当安排一定数额的项目经费。
(二)考虑到各学校成立时间、历史沿革的不同,离退休人员数量差别较大,所以生均定额不包括离退休人员。对离退休经费由财政部门单独核定.
(三)在事业单位改革期间,对退养、病退及分流人员等,要按照《齐齐哈尔市事业单位改革人员竞岗聘用和分流安置实施意见》由财政单独核拨,经费。
(四)对省市财政、教育部门下达的专项经费和本级安排大型维修购置专项经费,不计算在生均定额指标内。
五、具体要求。一是各级财政部门要严格按生均定额标准核定经费,并对学校实行“超支不补,结余留用”的管理办法。二是各级教育部门要积极主动配合财政部门,认真抓好落实。打破区域限制,允许学生合理流动,同时要根据教学需要适时调整编制和师资力量。三是除遇国家统一调资等政策性因素外,原则上不调整生均定额标准。四是学校要如实申报在校学生数,严禁弄虚作假,审计、监察部门要加强监督检查,一经发现虚报学生数的学校,加倍抵减经费,抵减经费的10%由学校负责人个人承担,同时追究学校负责人行政责任。
六、适用范围。本规定适用于市区由政府主办的全日制高中、初中和小学学校(不含私立学校和公办私助校自费生),
七、本规定从2003年9月1日起开始施行。
八、本规定由市财政部门负责解释。各县(市)可参照本规定执行或结合本地实际情况重新确定生均定额标准。


互联网域名的法律归属及权利享有之我见

罗 澍
(四川大学法学院。成都。610064)


根据中国互联网络中心发行的《CNNIC通讯》1999年1月记载,1998年3 月一个月内,世界上注册了17.93万个通用顶级域名,平均每天注册5977个域名,每分钟25个,这个记录正在以每月7%的速度增长,中国国内域名注册的数量,从1996年底之前累计的300多个,至1998年11月猛增到1.66万个,每月主张速度为10%。人们之所以如此青睐域名在于它具有价值。随着电子商务的兴起,域名被誉为“企业的网上商标”。但是域名的本质是什么?它的法律归属何在?域名持有人对域名享有怎样的权利?以及域名持有人对这种权利如何取得、行使和救济?本文就这些问题作初步的探讨。
一、域名的性质
域名的产生归根到底来源于网络的发展。网络空间中人们间相互交往不是以“人”为识别单位的,它需要为每一台联网的机器编制一特定的代码作为识别标记符。最初的代码是可以为机器直接识别的二进制代码,即由“0”和“!”组成的一系列符号。随着联网机器的增多,这种代码表现出不容易识别记忆,而且输入时容易出错等缺陷,科学家为此开发了一种程序使机器操作者输入某一种由自然语言文字组成的表识符(host name,主机名),再由机器自动转换成特定的二进制代码后执行。后来,随着“网络之网”(不同网络间的互联)的实现和TCP/IP(Transfer Control Protocol/Internet Protocol)协议的采用,产生了IP地址(Internet Protocol Address或Internet Number),即在IP中发展起来的一种介于二进制代码与主机名间的中间环节表识符号,它以四组用“.”隔开的阿拉伯数字代表的Internet 地址,如201.115.173.88。但是IP地址不便于记忆,于是域名服务DNS(Domain Name Service)系统提供了一种映射网络地址号码的服务,将一种以容易为人所识别并记忆,且在一定程度上与现实生活中特定人的形象相联系的普通语言文字为符号,按一定规则进行组合从而使没有任何含义的数字对应为有含义的域名并提供自动映射转换。
所谓域名,根据美国《反域名抢注消费者保护法》的规定,是指由任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称,作为互联网网络上电子地址的一部分。那么,域名到底是什么呢?有人从技术角度认为域名是Internet中解决地址对应的一种手段;有人从社会角度认为域名已成为虚拟空间的一种文化;从商业和法律角度看,域名被视为“电子商标”、商誉(good will)的一部分或一种企业名称;对网民而言,域名是他们认知网页所有人及其业务的唯一指示器;而对域名使用者来说,域名是他在往来空间的身份表识符号和人格形象的鉴别符号。以上观点都在一定程度上指出了域名的特点或功能,但是笔者认为域名本质上是一种资源,一种空间地址资源。
Internet网络通常被视为一种虚拟空间或电子空间(cyberspace),从表面上看好象是一种没有任何限制和止境的无法捉摸的空间,但是,当这种空间被人们开发出来,并赋予特殊价值的时候,人们会深切感受到无论这种空间多么庞大,它总是有限的,至少在某一特定阶段它是有限的。这种有限一方面来自于技术手段本身的局限性,一方面来自于域名构成的有限性。目前,域名所对应的IP地址的每一组由阿拉伯数字0~255中的任何一整数组成,分别对应于8位二进制代码,构成IP地址的四组数字最多为12位阿拉伯数字,它们对应于32位二进制代码,这样就可以形成近43亿的地址。也就是说,通过这种技术的应用,一种空间被人们开发出来,它主要以分化成的空间地址的形式来表现,这种地址是有限的,虽然通过技术水平的提高,我们可能会开发出更多的空间地址,但是在某一特定阶段,这种地址总是有限的。另外,我们之所以能够继续开发更多的地址是因为这种空间作为一种资源的客观存在。这种空间的分化结果和特定语言文字相结合,而这种结合所形成的正是域名,它对于该域名的持有人有特殊的意义和价值,持有人就会对此主张权利并排斥他人侵害。可见这些都是建立在承认域名的空间地址资源本质论基础上的。
二、域名的归属问题
网络地址资源从根本上说应该属于全人类共有,不应该归属于某一国家或组织或个人所有。但是由于一些国家或组织或个人在开发这种资源上实力雄厚,或者具有某种优势,他们能够对开发出来的资源进行管理和分配,并收取一定费用,但是这并不等于这些国家或者组织对所有的域名具有所有权。由于Internet最早起源于美国,现行Internet网络域名系统建立前,网络地址资源及其分配是由DARPA(Department of Defense`s Advanced Research Projects Agency)负责管理,当ARPANET于1990年与Internet正式分离后,NSF随即接管了域名系统的维护与管理事务,并于1992年同NSI签订合同,将包括域名注册在内的部分域名系统管理职能转交给后者。但地址资源分配权仍由Jon Postel 生前所在的IANA控制。现行Internet域名系统的最高管理层是由设在美国的13台大型服务器构成的,承担着Internet网络中所有已注册域名的数据库的维护和管理职能。在美国政府看来,如果没有这些具有权威地位的根服务器,Internet网络域名的全球一致性就无法得到保障,从而使域名丧失其确定性,就不能发挥代表特定3联网主机的功能。为保证在其他国家政府插手之前,将Internet的管理与操纵全面置于美国控制之下,美国政府正积极推行域名系统管理“私有化”,即试图建立一个新公司(如ICANN)对DNS事务逐步全面私营化。根据目前有关协议条款的规定,即使是最具体的Internet域名系统规则的制定与运作方式的确定,都得获得美国政府或直接代表政府利益的商务部(DOC)或国家科学基金(NSF)的认可。就这样,虽然目前许多国家或地区成立了自己的域名管理机构负责从RIPE、APNIC、ARIN等机构获得IP地址资源后在本国或本地区的分配、管理事务,但是在实际运作中往往处于附属机构的地位。笔者认为这一方面表明个别国家在域名方面因为技术、管理等方面的优势而在域名的分配、管理等方面占有优越的地位,它们可以在一定程度上左右他国或地区;另一方面也说明互联网的本质特征也客观要求多国的积极参与,不仅需要他们加入到互联网,也需要他们积极参与域名的管理和分配事务中。另外域名的发展需要技术的不断更新,而在更新的过程中推动域名发展的从根本上说是整个人类,而不仅仅是具有某国国籍的一部分人。因此,对于本属于全人类的空间地址资源及其开发从根本上属于全人类所有。WTO现在在Internet网络和域名系统发展中所发挥的作用越来越大也证明了这一点。
地址资源属于全人类所有并不意味着具体域名的当然不确定。相反,域名申请人经过法定程序注册申请到的具体一域名,包含了申请人的创造性劳动,申请人对此应当享有独立的权利,而在域名注册全球统一的冲突性的指导下,每个注册的域名在全球范围内都是唯一的,排除了不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性,这也为申请人对域名享有独立的权利提供了可能。注册的域名不仅仅是Internet地址,还发挥着表识该网站的作用,是域名使用者在网络空间的身份标识符号和人格形象的鉴别符号。因此具体的域名归属于域名持有人。所谓具体的域名一般是指顶级域名以外的二级域名、三级域名、四级域名等。顶级域名是用以识别域名所属类别、应用范围、注册国等公用信息的代码,包括ISO3166标准国家代码、专用顶级域名、通用顶级域名等,直接发挥特定标识作用,其归属于全人类共有。而二级域名、三级域名、四级域名是由域名使用者自己实际,体现了使用者特殊性,它们应该归属于各域名持有人。当然该归属应当满足特定条件。
三、域名持有人对域名享有的权利及性质
在Internet网络已经被广泛商业化的今天,域名确已获得了超出网络计算机外部地址代码的地位,具有更加重要的功能,即作为网站的网页所有人之标识符号的功能。那么,域名持有人对域名究竟享有什么权利?其性质何在?
谈论持有人对域名享有什么权利,离不开对域名本身性质的界定。如果认为域名是“电子商标”,那么享有的是一种类似普通商标的商标权;如果域名是“商誉的一部分”,则享有商誉权;如果域名是一种企业名称,持有人享有与企业名称权类似的权利。笔者认为域名作为空间地址资源,持有人对域名享有一种不同于以往具体权利的权利,这种权利可以以域名权来界定。一方面,以往各种权利类型均不能很好涵盖域名持有人对域名所享有的权利,即这种权利很难归入以往理论体系某一权利类型;另一方面,域名具有商业价值功能和识别功能双重功能,使其具有广泛的适用性,目前有关域名的纠纷频频出现,而理论上对域名持有人所享有的权利认识模糊,这些都客观要求对持有人的权利有明确的界定。域名的概念已被大家所接受,在此基础上规范和认可域名权也便于人们接受。
笔者认为,域名权的性质是一种限制所有权。因为它具有所有权的基本特征,但又受诸多限制,从而区别于其他所有权。
首先,域名持有人对域名所享有的域名权是域名权人按照一定程序对网络地址资源分化结果所享有的一种所有权。一旦域名申请成功,域名权人就可以对域名进行占有、使用、收益和处分,并且排除了他人就相同域名进行注册和排除对该域名进行名誉减损或其他侵权行为。
其次,域名权又受许多限制。限制表现为:(1)域名作为空间地址资源区别于一般资源。一方面这种资源是无形的;一方面域名资源虽然有限,但基数较大,依目前的技术和经济发展水平,该资源相对过剩,域名间的价值也相差较大。这样域名权所体现的价值或利益主要受域名构成、域名相关网站经营等因素影响或限制。(2)持有人对域名享有的权利还在于相关域名注册服务机构的承认与管理。因此该权利的产生、变更、灭失等会受相应机关的规定的制约或限制。(3)除持有人对域名构成能够提供相应权属证明外,域名持有人不能以具有侵犯他人正当权利的域名来对抗正当权利人。例如某域名与某驰名商标相同或相似,则该域名持有人不能主张域名权而对抗驰名商标权人。
四、域名权的取得、行使与救济
1.域名权的取得
域名权的取得必须经过特定程序,即必须经过注册申请并经注册服务机关初步审查核准后才能够取得。根据信息部2000年11月《关于互联网中文域名管理的通告》,中文域名注册体系结构分为注册管理机构、注册服务机构和注册代理机构。其中注册服务机构负责受理域名注册申请并完成注册,而注册代理机构在注册服务机构授权范围内接受域名注册申请。依《中文域名注册管理办法(试行)》的规定,注册服务机构在受理中文二级域名注册申请时,应按照公平原则和“先申请先注册原则”并按照《中文域名注册管理办法》及相关政策的规定完成域名注册。申请人可以通过注册服务机构以联机注册、电子邮件等方式递交中文域名注册申请表进行域名申请。当申请成功后,申请人就成为该注册域名的持有人和管理人,域名权也应运而生。在域名权取得过程中,申请人(即域名权人)应该:(1)遵守国家有关互联网络的法律、法规及相关规定;(2)对其申请的中文域名与该中文域名有关的一切法律问题负全面责任;(3)保证申请资料内容的真实性、准确性和完整性;(4)保证中文域名的注册与使用不是恶意和任何非法目的。
域名权的取得可以分为原始取得和继受取得。原始取得需要支付规定的注册费用,该费用主要用于维护与管理,对空间资源的利用方面的支出较少,甚至被忽略,这主要因为当资源被分配到手时,其价值较小,仍需要进一步开发。但是如果域名运行60天内未完成交费的,有关的域名将由注册服务机构予以注销。继受取得主要指通过转让而取得域名权。在继受取得中,需要办理相应手续并支付转让费。
2.域名权的行使
广义的域名权行使包括对域名的使用、收益、处分等。所谓域名的使用,按照2000年11月CNNIC通过的《中文域名争议解决办法(试行)》,是指将已经注册的域名投入运行,用作网络地址的外部代码,通过网路系统的解析,引导网络用户到特定的网站或网页,它排除以身份标识、产品标识、网站及网页标识等非网络地址外部代码的方式使用域名。域名使用应该遵守的基本原则是善意使用,任何恶意使用域名的行为都将承担相应责任。如何判断恶意使用,法律法规上有相应参考因素,法院可考虑选择这些因素但又不局限于这些因素。美国《反域名抢注消费者保护法》中列举了9条可考虑因素,如“该人有否通过对网站在来源、主办关系、从属关系或批准关系制造令人发生混淆的可能性,或未了牟取商业收益或带有抹黑或贬损商标的意图,故意将消费者有商标所有人的网上位置转移到可能侵害商标代表的商誉的该域名之下可抵达网站的意图;”“该人是否曾经为营利目的向商标持有人或任何第三人发出过转让、销售或以其他方式出让该域名的要约,但实际却没有任何商品或服务的真实提供过程中对于该域名进行任何使用或设有使用该域名的意图;”。在《中文域名争议解决办法(试行)》中规定域名持有人注册有关域名的牡丹并不在于自己使用,而在于阻止商标权人利用自己的商标或其中组成部分作域名,或以营利为牡丹通过故意制造与投诉人所享有商标权的标记之间的混淆,引诱误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址等行为均属于恶意使用行为。但是如果在收到争议通知之前,域名持有人已开始正当使用该域名或在其提供商品或服务过程中,善意地使用与该域名相同的标记,且已因而获得相当知名度的,或域名持有人或与其有密切关系的人对构成域名的标识享有受法律保护的权利或利益的,均不能认定为恶意注册与使用。
在美国域名是可以进行交易的,这里的“交易”包括但不限于销售、购买、出借、质押、许可、货币交换和任何其他换取对价的转让或作为对价接受的交易。对域名的交易将产生收益,这种收益权是域名权重要组成部分。但是我国规定“域名持有人曾要约出售该域名,且索要的价格不合理地超出其注册时支付的费用,具有营利性”,该行为属于恶意使用。笔者认为这是对域名权中收益权的否定,有待改进。这种规定的不足主要表现为:(1)否定了意思自治和合同自由;(2)扩大了恶意使用的范围,是对域名价值和域名权收益的否定和不当限制;(3)以注册所支付的费用与转让的价格进行简单数目上的比较缺乏科学性,忽略了在域名注册后有名持有人的其他投入;(4)导致注册服务机构有权利滥用。域名作为一种有限资源,域名持有人经过合法程序持有域名并对域名下大网站或网页进行再投入,当投入产生价值或收益时,这种权利应当受到尊重和保护,我们不应当过分干预,这与恶意使用有本质的区别。
由于对域名的处分会影响域名的存在或变更,因此对域名的处分应当谨慎。域名的处分主要包括转让和注销。域名的转让是受法律保护的行为。域名转让的基础是出让人和受让人之间的域名转让合同。在转让中,出让人应当向注册机构提交盖有申请单位公章的域名转让申请表,经过核准后,转让发生法律效力,即该域名权的主体发生转换,当然出让人应该保证域名权利无瑕疵,否则将承担因瑕疵而导致的损失。域名的注销又可以分为两种情况,一是主动注销或自愿注销,是指域名持有人基于自己的意愿向注册服务机构提出注销申请;一是被动注销或强制注销,即基于一定法定事由,域名注册服务机构对域名进行强制注销。强制注销多发生在以下情形:域名注册资料中提交的信息不真实、不完整、不准确;域名持有人未按照规定交纳相应费用;依据有管辖权的法院、仲裁机构或域名争端解决机构作出的裁决而要求对域名进行注销等。域名一旦被注销,其他人能否就该域名提起新的域名申请?对这个问题我国没有明确规定,但是在其他国家实践中,通过设定保留期制度而排除了这种可能。
3.域名权的救济
域名权的救济是只当域名权受到侵害时所采用的一种不久措施。对域名的侵害方式有许多,这里主要介绍“反向域名侵夺”问题。反向域名侵夺(reverse domain name hijacking)是指商标权人恶意利用中文域名争议解决程序,意在剥夺正当的域名持有人所持有的域名的情形。具体包括(1)被争议运的注册及使用无恶意,也没有给注册商标或其权利人带来不利影响,或者这种影响属于正常商业竞争范围内;(2)投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名,又没有提供足以使争议解决机构确信的证据来证明其当初没有注册该域名的适当理由;(3)被争议域名注册时,请求保护的商标尚未在中国注册,也没有被有关机构认定为驰名商标的。
笔者认为,通过争议解决机构受理商标权人的投诉,虽然在一定程度上维护了商标权人的利益,但是在各种复杂的域名纠纷和多元利益主体面前,这种救济措施是远远不够的。一方面该规定简化了域名纠纷种类的同时,导致对一部分人的利益保护,这实际上是对其他相关利益主体权益的漠视;一方面在救济方式上比较单一,虽然除了投诉外,我们可以请求公力救济,比如诉讼或仲裁,但是我们能否通过自力救济以维护自己的利益呢?我们又能够在什么程度上采用自力救济方式以及如何实现在域名权救济上把两种方式有机结合呢?这些问题都有待于进一步探讨。



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