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略论宪法的最高法律效力/潘哲锋

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 09:48:32  浏览:8370   来源:法律资料网
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略论宪法的最高法律效力


宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。初看这似乎是一个很理所当然的问题,但是,我们也不得不看到,宪法有时在扮演着十分无奈的角色,变得是什么都管却什么都管不着。于是就有人认为,违反宪法不是违法,无须受到法律惩罚。有的法院对涉及宪法的诉讼以没有可以适用的法律而不予立案。因此,宪法的最高法律效力问题不仅仅是一个宪法理论问题,更是一个实际问题。宪法在我国应该居于所有法律法规的顶峰位置,应该起到根本性的作用。
所谓法律效力,是指法律所具有的拘束力和强制力。法律是统治阶级的工具,是统治阶级用来维护其在经济上和政治上的地位的工具。作为国家根本法的宪法,应该与其他法律一样具有法律效力,即具有拘束力和强制力,而且这种拘束力和强制力应该比其他法律更为强烈,应该具有最高的法律效力。违反宪法的行为是地地道道的违法,应该受到法律的追究。在世界上许多国家的宪法中,都规定了宪法是国家的根本法、基本法、最高法或最高法规等,并用专门的条文或专章规定宪法的最高法律效力的性质。我国1982年宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 宪法的根本法的性质就要求,一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定[1]。
我国宪法与一般法律比较起来,具有以下一些特点:一、宪法规定国家的根本制度和根本任务,规定国家生活各方面的根本性的问题,而一般法律只是规定国家生活某一方面的问题,比如刑法和民法。二、宪法具有最高的法律效力。宪法是其他法律制定的根据,是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本的活动准则。三、宪法具有严格的制定和修改程序。如宪法第六十四条规定“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。而法律的修改只须全国人民代表大会全体代表过半数通过即可。四、宪法集中地概括表现了国家的立法精神和法制原则,是所有一般法律和规范性文件的法律基础。一般法律只是从某一方面反映立法精神和法制原则。所有这些都是宪法作为根本法所独具的,一般的法律是不可能具有的。宪法的这些特点,决定了它的法律效力是最高的。
宪法具有最高的法律效力,具体说来包括以下两个方面。一方面,宪法是立法工作的法律基础,是制定一般法律的依据。例如我国《刑法》和《民法通则》都明确规定,它们是以宪法为根据制定的。另一方面,一般法律必须符合宪法的精神和内容,不能和宪法的规定相抵触,否则就没有法律效力,应该废除或修改。宪法不仅具有最高的法律效力,而且应当具有最直接的法律效力。由于宪法规定了国家生活各方面的根本性的问题,因此,它的直接法律效力无论从其内容还是适用的对象上讲,都应当比其他一般法律更具有广泛性。但是,在现实生活中,宪法所具有的直接的法律效力往往被否定,宪法只是一种摆设。
宪法的直接法律效力在司法实践中被否定,主要原因是宪法规范比较原则化。但是,宪法的直接法律效力客观上是具备的。宪法的直接法律效力主要体现在以下方面:一、宪法的各项规定是一切国家机关和公民活动的直接法律依据。如有关自治区的设立及自治区法律的制定等。二、宪法对一切国家机关和公民具有直接法律上的约束力。如宪法第九条中规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”,第十五条第二款规定“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划”。三、宪法规定的国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。尽管在有关法律中也有同样的规定,但从法律依据上来说,它们直接来源于宪法。如选举法中关于年满十八周岁的公民的选举权和被选举权,就是直接来源于宪法的规定。这些都直接说明,宪法的直接法律效力不可否定,如果否定宪法的直接法律效力,那么就会使宪法的各项规定,例如公民的基本权利和自由,失去应有的宪法保障。当然,要保证宪法的最高法律效力和直接法律效力,必须使宪法具有严格的法律形式,使宪法具有规范性、完备性、科学性和稳定性的特征。
要发挥宪法的最高法律效力,必须要在实际生活中保证其贯彻执行,否则,宪法只能成为一纸空文。因此,保证宪法的遵守和执行,法律保障是十分重要的。
加强实施宪法的法律保障,首先要保证在立法工作中能贯彻宪法的有关精神。我们知道,如果没有具体的立法使宪法的原则规定具体化,那么宪法真正会成为“空头宪法”。因为它无法对某些犯罪行为进行惩处。因此,需要根据宪法的规定进行相应的具体立法,如《刑法》、《民法通则》、《合同法》等具体法律的立法工作。其次,在立法工作中要保证一切法律及规范性文件都必须符合宪法的精神和原则,不得与宪法相抵触。我国现在已经有的大量法律、地方性法规和部门的规范性文件中,应该肯定,大多数是宪法所规定的法律精神和法制原则的,但是也有一些是与宪法精神相违背的。如2001年7月3日人事部、公安部联合发布的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》中规定要成为警察“男性身高一般不低于170厘米,女性身高一般不低于160厘米,南方部分地区,经省、自治区、直辖市公安厅(局)商录用主管机关同意,男性身高可放宽至168厘米,女性身高可放宽至158厘米”这个规范性文件就违反了《宪法》第三十三条关于中华人民共和国在法律面前人人平等的规定,带有明显的身高歧视。这个规范性文件实质上已经否定了宪法的最高法律效力。
同时,为了保证宪法的实施,实现宪法的最高法律效力,还必须发挥人民法院和人民检察院等司法机关以及其他有关机关的作用。我国《人民检察院组织法》规定,人民检察院是国家的法律监督机关,同时还规定人民检察院负有教育公民自觉遵守宪法和法律的责任。因此,人民检察院在保证宪法的实施,维护社会主义法制方面,负有重要责任。人民法院在运用刑民事法律法规审理具体案件中,对维护我国宪法规定的社会制度以及公民的基本权利和自由,并通过它的全部活动教育公民自觉地遵守宪法的规定方面,同样起着十分重要的作用。但是,法院在审理具体案件时能否以宪法规范为依据,却一直存在着争议。在刑事案件的审理中,由于宪法未明确规定如何论罪科刑的问题,因此,在刑事审判中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据,确实是行不通的。而在民事案件中涉及到宪法所规定的权利义务受到侵害而直接援引宪法条文,应当是可行的。但是,我国宪法在司法实践中一直是被当成“法宝”高高祭起,法院在遇到涉及宪法权利的案件时往往讳莫如深,甚至一些法院拒绝受理。在具体实践中,宪法没有作为法院裁判案件的直接法律依据,从新中国成立至今,我国各级法院在审理案件过程中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方法规及自
治条例和单行条例作为判案的法律依据,而没有将宪法作为直接的法律依据在法律依据在法律文书中援引[2]。由于对宪法的直接法律效力认识不足,我们选择了适用法律而虚置宪法,造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来,这是一个完全错误,有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的,表现为:最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为,宪法是“我国国家的根本法,也是一切法律的‘母法’”,但“对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题”,因此,“在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中,也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为,1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑,不能由此得出宪法不能在法院适用的结论,[6](21页)但是,这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确,无论刑事还是民事判决,宪法均被排除在引用的范围外,而事实上:除了宪法中有关选举的规范外,[6](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。我国宪法虽?
凰凳枪?业母?痉?但实际上是处于可有可无的尴尬境地,就是在大张旗鼓的送法下乡的活动中也基本上看不到宪法的身影。值得欣慰的是,中国宪法的司法化的进程随着堪称中国宪法第一案的山东高级法院对齐玉苓的终审判决而向前迈进了一大步。我国宪法的最高法律效力,直接法律效力在司法审判实践中已经撩开了一线面纱。因此,宪法制定后,需要有一定的国家机关从各方面去保证它的遵守和执行,对违反宪法的行为坚决进行严肃处理,必要时给予法律效力。宪法至上,宪法是根本法只能变成欺骗公民的口号。同时,也会降低一般法律的效力,因为根本法都保护不了的利益,一般法律还能有多大的作为?
为了维护宪法的根本法的地位,发挥其最高的直接的法律效力,就应该明确宪法在诉讼中的地位,让其真正以法的面目出现,而不是以宣言或者口号的形式出现。宪法的最高法、根本法的形象也只能在司法实践中树立。这种形象的树立用口号是无法实现的。这正印证了中国的古话“百闻不如一见”。
因此,宪法的根本法、具有最高法律效力的地位的确立,不仅需要宪法能够真实反映社会关系和本身具有严格的法律形式,而且需要采取有效的措施来保证其在生活中得到遵守。在司法实践中让百姓看到宪法真正是一部法律效力高于其他一般法律的有用的法。只有这样,才能使宪法真正起到国家的根本法的作用。


浙江省天台县城关赤城路80号 潘哲锋




参考资料
[1] 宪法权威论略 谢维雁
http:// www.law-lab.com/lw/导入
[2]宪法司法化及其意义
——从最高人民法院今天的一个批复谈起
黄松有 人民法院报〈 法制时代周刊〉2001.8.13
[3]依法治国首先要依宪治国
——宪法学家热烈畅谈:增强宪法观念 推进依法治国
人民法院报
[4]论宪法的权威
——纪念宪法颁行二十周年
肖扬 人民法院报 2002.12.4 第话?
[5]学者谈宪法
人民法院报 2002.12.4 第三版
[6] 王磊.宪法的司法化[M].北京:中国政法大学出版社,2000.



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战备钢桥储备管理暂行规定

交通部


战备钢桥储备管理暂行规定


  战备钢桥系交通部代国家储备的战备物资,由交通部负责分别储放在各省、市、自治区交通部门和交通部各直属有关单位。装配式战备钢桥包括英制贝雷梁。国产“321”型战备钢桥及其专用工具等,均属交通部战备储备器材,搞好其储备管理,无论对战时公路桥梁抢修、抢建,克服江河障碍,还是平时抗震、抗洪抢险救灾、保障交通都具有重要意义,为确保上述器材、工具的完好,以备急用,现对战备钢桥储备管理工作做如下规定:
  1、各省、市、自治区交通厅(局)和部直属有关单位的战备部门和钢桥储放主管单位要重视和加强战备钢桥储备管理。要根据本规定并结合本单位具体情况制定管理细则,建立、健全钢桥管理制度。
  2、各单位或部门要选派政治上可靠、业务上熟悉、责任心强的专职或兼职工作人员担任管理工作,所有管理人员都有应努力学习技术、业务,提高管理水平,熟悉全部钢桥构件的名称、用途、拼装架设程序、保管技术,认真执行和遵守战备钢桥管理规章制度。
  3、战备钢桥储放地点的选择,应根据重点交通保障目标(桥梁、渡口、码头等)的分布情况合理布局,统筹安排,要求储放在交通运输、装卸比较方便的地方。
  4、战备钢桥储备仓库,可分室内和露天两种。凡较长时间保存的,必须在室内仓库保管;临时堆放,允许在室外,但应满足本规定的技术要求。
  5、战备钢桥日常维修、养护、管理费用,按国务院、中央军委交通战备领导小组,国家计委、财政部一九八一年七月二十二日(1981)交战字第3号关于颁发《交通战备资金管理暂行规定》的通知办理,即部属单位列入部门或企业的营业外开支,各省、市、自治区交通部门在养路费中开支。
  6、战备钢桥入库时,管理部门要组织管理人员认真清点验收,分类编号,建立构件帐簿、卡片(注明构件名称、规格、材质、数量),按拼装顺序整齐堆放。构件堆放要牢固、安全、不准将各种构件混凝土杂堆放在起或乱堆乱放,以免在安装时造成混乱。
  7、暂堆放在露天的构件,堆放时应先将地面铲平、除掉杂草、夯实、挖好排水沟、安放垫木(高度不得低于五十厘米);构件要遮盖防雨防晒布,防止水侵雨淋、受潮生锈,腐烂。
  8、对小型易丢失的构件(如销子、保险插销、横梁夹具、联板、各种螺栓和扳手等),应分类装箱保管,并要求箱面标志鲜明,注明名称、规格、数量。
  9、战备钢桥入库储备,要定期进行检查、清点,做到构件完好无损,帐物相符;要定期保养,一般三年一次。保养时,注意销孔、栓孔销子、螺杆、螺丝、螺母等要涂防锈油,其余部件对生锈部位作清理后要喷漆。
  10、对批准动用的战备钢桥,用后拆除重新入库时,一定要逐件检查、清点并普遍进行一次保养(涂防锈油、喷漆)。对轻微变形者要进行校正,变形较大无法校正修复或完全损坏者要换掉。严禁与完好构件混凝土放在一起,以免拼装时发生困难。缺件要及时申报补齐。所需购置费用和动用后维护费均由使用单位负责。
  11、战备钢桥的调动、使用、报废、处理权在交通部。任何单位、部门均无权批准调动、使用、报废、处理。备战钢桥的使用,主要用于战时公路桥梁和码头的保障。平时国防、经济建设正常生产和基本建设施工一律不得动用。因战备架设演练、抗震、抗洪等抢险救灾需使用时,必须报经交通部批准。情况紧急,来不及报批时,省、市、自治区交通厅(局)及部直属各有关单位可决定先用,事后必须补报审批手续。险情、灾情结束后,应及时拆除所有战备钢桥,进行校正,维修保养、清点,完好归还原库,并将使用、归还情况由主管部门或单位报交通部。
  12、报表制度,要求各省、市、自治区、部直署各有关单位于每年十二月底前将储放的钢桥分国别、名称、规格、组合方式、数量、存放地点,完好情况等列表报交通部核备(如附表),各单位代部储备的钢桥要认真建立、健全战备储备物资固定资产帐。



法德并举、文明治村
——对依法治村的内在观察

周华
(中山大学 法学院,广东 广州 510275)


[摘要]为推动农村的法治进程,政府一直在强调依法治村的方略。然而,在农村法治实践中却出现了制度供给与社会需求之间的失衡。在这一情境下,重视运用以德治村的方略则有助于解决因失衡而引发的种种问题,也有助于推动依法治村的进程,并最终实现农村的长治久安。
[关键词] 依法治村;民间规范;以德治村;社会主义道德



Paying Equal Attention to Law and Virtue, Ruling the Village in a Civilized Way
————an Internal observation of Movement
of“Managing a Village According to Law”

Zhou Hua
(Law School, Zhongshan University, Guangzhou, Guangdong 510275)


Abstract: To advance the process of the rule of law in rural areas, the government has been insisting on the strategy of “managing the village according to law”. However , during the practice of rule of law in rural areas emerges the unbalance between the institutional supplies and the social demands. Under such situation, to attach importance on the strategy of “managing the village by virtue” may contribute to the settlement of various problems caused by the unbalance, while it can also help to advance the process of “managing the village according to law” and achieve the long-term stabilization in rural areas ultimately.

Keywords: Manage the village according to law, civilian norms, manage the village by virtue, socialist morality




我们知道法治道路可分为政府推动型和社会演进型两类。打开国门后,要“尽快”变革国内僵化的经济政治体制以应对外部的压力与挑战是使中国走上政府推进型法治道路的关键原因。在政府的推动下,依法治国已成为全国上下的一致呼声,而依法治村,也就成为依法治国的应有之义。为使农民“懂法”以推动依法治村的进程,政府在农村积极开展了大规模的普法工作,这种普法采用的是自上而下的福利引导型模式,即由国家组织人力、物力来开展普法工作,引导村民逐步依据法律这种“正式规则”来规范自己的生产和生活。
十多年过去了,客观而冷静地看,农村普法取得的真实成效很难令人满意,村民法律意识的提高过于迟缓,不少“正式规则”并未如预期所料那样落到实处。村民的法律意识很大程度上只是本村法治建设现状的反映,我们不能单单指望村民上好法制教育课、听好法制讲座,依据教科书、宣传册上的概念去形成和增强法律意识。因为村民们更为关心的是“活法”、是“现状中的法”。当我们反观农村现状时,就会发现普法宣传与法治实践之间存在着脱节,“正式规则”与“非正式规则”之间存在着信息的不对称,甚至在某些方面仍存在着“书面法律”( law in books )与“实效法律”( law in actual operation )之间的严重对立。村民们读完了从“送法进村”活动中得来的宣传册后,将其束之高阁,照旧依据着许多带有传统法律文化色彩的民间规范来组织社会生活,来调整生产和生活中大多数的矛盾和冲突。这种民间规范作为一种传承性极强的“非正式规则”是不可能短期内仅仅以一套书面上的、外予的、理念化的“正式规则”所能代替的。例如,在许多村庄,有关外嫁女待遇的民间规范明明与书本上的“正式规则”所强调的公正、平等原则背道而驰(外嫁女在村集体经济分配中常常得不到公正的待遇),但仍然得到了相当多村民包括相当多外嫁女本身的认可,其在农村中也仍在有效的运作。
我们知道,与民间规范相比,作为“正式规则”的法律更具有优越性,更能够保证公平、民主的原则,也更能够保证村民的基本权利。但恰恰就是如此优越的法律,却无法较好的在农村得到实施,原因何在?



现代法律有效运作的前提假设一般是陌生人社会或个体主义社会。而在农村中,许多村民从出生、成长到终老,整个人生的过程中很少能够跳出一个“本人——亲人——族人”的有限的圈子,这个圈子是个地缘和血缘的双重封闭圈。土地仍是最为基本的生产资料,村民们紧紧的依附于祖上留下来的土地之上。即使在地处广州,一年生产总值超亿的村落里,村民们对土地还有着相当强的依赖性,村民们收入的一个基本来源是在土地上盖楼然后出租所得的租金。这相对于绝大多数的、经济发展落后的农村中的农民仍以种植业所得作为主收入来说只是换了一种“靠地吃饭”的方式。村民们祖祖辈辈都生活在一块土地上,局限在狭小的区域里,人流、信息流的运动半径都十分狭窄,“这是一个熟悉的、没有外人的社会”。 至今,村籍仍然是外人进入村社难以逾越的门坎。在这一基础上形成的以家族为本位的宗法血缘关系对村民有着很强的约束力,其依靠对血缘关系的认同来制约村民的行为;其以传统道德伦常为基本准绳,以血亲人情为基本取向,通常足以维护村社的基本安全和秩序。
在这样的农村熟人社会中,村民们对法律的需求是极其有限的。就算在经济发达的沿海农村里,尽管市场经济红红火火、外地人来来去去,但在本村人的圈子内,社会结构的相对稳定性、封闭性以及文化观念的保守性、滞后性使得村民们的关系意识里仍旧与内地农村一样保持了一种以血亲人情为基础,追求平衡性的传统。村民与村民之间关系的建立往往还是立足于诸如“情大于法”、“公道自在人心”等一些传统的抽象的模糊准则之上,在追求伦理道德中的“义”时,常常极少会顾及到真正法律上的“正义”,即使在许多本应受法律调整的领域,村民们也往往坚持以宗法的儒家的“非正式规则”取代理性的可预见性的“正式规则”。村民们以“顾及面子”为出发点追求“人际关系和谐” 的心态普遍浓厚。在他们看来,要形成一个“和谐”的社会,依据伦理道德来进行教化乃是比依法治村更高级、更有效的手段。为避开外来的不通人情的法律,大家都愿意采用私了和调解的方式解决纠纷。那么找谁来调解?村民们当然还是习惯于找家族组织或村长,而不会找“外人”。实施“村民自治”后,由于国家政权相对放松了对地缘的控制,从而使得农村中的家族组织又有所发展,这在一定程度上也促长了农村中“调解”之风的盛行。由于在这种依据模糊原则的温情调解下,部分村民的权益极易受损,因此调解这一方式并不是所谓的村民们都“喜闻乐见”。由上可见,正是法律的“不实用”导致了村民对法律的冷漠,基于这种冷漠,若能产生对法律的信仰那才是怪事。然而“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[1]
“需要是最好的老师”,只要农村社会关系的发展、社会结构的演变没有达到使法律成为村民们生产生活中必不可缺的东西时,以传统农村为场景的法治实现起来就会千重万难。而社会关系的发展、社会结构的演变等是不能单单依靠法的发展就能实现的。因此,从这个意义上讲,我们应把整个依法治村看作是一个涉及社会发展各方面因素的系统工程,要对那些非法律因素给予相当大的注意,例如政治的民主化、人际关系的合理化、经济的发展、科技的进步、道德的提升等等,这些都可以说是建设和维护现代化法治的前提和保证。



那么我们应如何看待和解决在依法治村过程中“说法”与“做法”“两张皮”的问题。第一,我们对依法治村的进程必须有一个长期的清醒的预期。一方面我们要看到法本身的发展是一个渐进的过程,尤其是在传统法律缺乏西方法律背后所深藏的那种形而上的对法的信仰崇尚和终极关怀,而专制特权思想、法律工具论却长期发达的历史根基上,中国现代法治之路尤显艰辛。因此,在法治起步阶段出现了有法不依、执法不严、违法不究或惧法、怨法、避法等严重现象也就不足为奇。另一方面,法治的发展与经济、政治和文化等条件的发展是并行的,而这些非法律因素的综合发展都需假以时日,尤其是传承性极强的文化条件的发展。因为祖祖辈辈传承下来的、由父母而子女的言身教化要远比那些系统的理论来得更有影响。要使积“千年之大成”的传统文化在某些方面发生较大的转变无疑将是个漫长的过程。因此,目前农村中的二元结构式的法律秩序状态将会较长时间地持续下去。
但是,法律在农村的实施难并不能否定法律的完善和发展对于依法治村的意义,因为法律的存在至少为农村社会提供了一种调整方式,尽管用到的时候不多,但村民们在规避法律而采用“非正式规则”来讨价还价时往往还会以法律规范作为一个的参照标准。作为正式规则的法律将与非正式规则在讨价还价的动态平衡中逐步推进农村的法治化。我们指出依法治村进程中的不尽人意处,并不是要放弃法治的理念,而去一味的迎合村民们固有观念中的保守性和落后性;相反,这样做的目的是要通过把“法治”理论置于中国传统农村特定的社会文化情境中加以重审反思,加深对其历史和现实意义的认识,进一步确定其前进的方向,以使其在农村发挥更大的作用。
第二,法治只有走好本土化的道路,才能有效的解决两张皮的问题。我们有着悠久而深厚的传统文化存量,这些东西都积淀着祖辈们思考和解决各种社会问题的智慧和经验。传统法文化作为一个活的历史连续过程具有极其顽强的生命力,并未因其是过去的东西而全部丧失其自身的价值。相反,它还在一定程度上在农村中以民间规范、风俗习惯等形式获得了延续,进而影响着现代农村法律文化的面貌。法治的实现与否,关键不在法律制度表层的建构上,而是依赖于人们的自然习性和法的观念。我们可以通过引入外部法律制度来弱化农村中传统的民间规范,但我们相当长时期内还不可能真正彻底消灭民间规范后深藏的传统法文化,传统法文化仍然在深深影响着村民们的法律观念和行为模式,并且通过这种影响在一定程度上扭曲、抵制甚至架空了本本上的法律制度。而实施这种与实际生活有所脱节的法律制度所能取得的实效当然也就十分有限。因此脱开本土传统首先是一个可不可能的问题,然后才是一个应不应该的问题。
邓小平曾强调说:“中国的事情要按照中国的情况来办,要依靠中国人自己的力量来办。”[2]那么,怎么办?“……要实现中国法制现代化,其出路就是:打破二元文化格局,寻求法律文化结构的内部协调,实现文化整合;中国法制建设的战略选择就应是:……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。[3]这样,在实施依法治村的过程中,我们就不能对从传统形态中衍生而来的非正式规则视而不见或轻描淡写。而要在强调通过政府的理性建构来规划和引导农村法治走向的同时,充分尊重非正式规则,并有必要为非正式规则保留适当的生存空间,甚至在法律制度供给时,也可将非正式规则的合理内容吸收到正式规则中来,从而尽可能的调和二者之间的偏差和冲突,最大限度的实现制度供给与社会需求之间的平衡。这一点已受到越来越多的社会管理者,尤其是部分学者型党政官员的重视。如在《制度立区》一书中,作为广州市天河区区委书记的作者就曾指出:“通常,人们都说,在制定政策(包括法律、法规)或者其他决策时,要从实际出发,要尊重人民群众的意愿,要体现最广大人民群众的利益,说到底就是在制度(正式的规则)供给时,要特别重视非正式的规则,也就是历史的、文化的、习惯的因素。”[4]
在依法治村的过程中,我们要首先走好一条正式规则与非正式规则共同发展的道路,同时有意识的逐步走上“把正式的法律控制与非正式的其他社会控制相结合的道路”。[5]在另一方面,我们“从制度变迁的角度看,国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”,否则,“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔,造成两败俱伤”。[6]这种俱伤所带来的重要表象之一就是:在制度提供者看来,人们尤其是保留传统太多的农村人老是“生活在别处”。



在知道了如何解决好“两张皮”的问题之后,我们要想更好的解决因“两张皮”所引发的种种问题,诸如对于农村宽广的社会需求来说,现行法治方略及其实效过于单薄和狭窄等,就有必要跳出法治的本身来寻求解决途径,要重视非法律因素的发展对法治的推动作用,而当前极其紧迫和重要的就是要贯彻以德治村的方略,要德法并举、文明治村。在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的重要讲话中,江泽民同志强调指出:“要把依法治国同以德治国结合起来,为社会保持良好的秩序和风尚营造高尚的思想道德基础。”这一思想的提出,标志着我国对社会治理方式的认识又提升到了一个更高的层次,具有极其深远的历史意义。
法律和道德都是上层建筑的重要组成部分,都是管理国家、治理社会的重要手段。法治与德治从来都是相互蕴涵和包容的一个整体,它们之间是相互渗透、相互作用、相辅相成的。对管理国家、治理社会来说,二者缺一不可,也不可偏废。法律的产生以道德为基础,也始终以公平正义作为价值依托和最终归宿,而道德规范,在一定的条件下,也可能被提升为法律制度,以强化其规范力度;“法对道德规范的产生和发展,对道德规范的遵守,对人们道德观念的增强起着重要的促进和保障作用。同样,道德对立法、执法、司法以及人们法律意识和法制观念的增强,也起着十分重要的促进和保障作用。”[7]法律是刚性约束,道德是柔性约束。在许多社会领域,只有刚柔相济,法律和道德双管齐下,才能收到良好的效果。法律并不是万能的,其本身具有不可避免的局限性。“首先,法律难以从根本上解决社会公正问题。……其次,法律难以触及人的心灵,解决不了人的思想问题。……第三,法律不可能把社会生活的方方面面统统管起来,而必然留有一些领域由道德来管理。”[8] 因此“……从深层意义上加以考虑,之所以把道德建设提到治国方略的高度,一个主要原因在于,法律虽严密,但法律也有它难以管辖的地方。”[9]法律是外在的强制性约束,是“外律”。道德关注的是人们的思想和内心活动,是人们内在的自我约束,是“自律”,这才是我们抑制违法犯罪行为之根本。
另外,“以德治国”方略的提出具有鲜明的时代针对性,是现实社会发展的迫切需要。一段时期以来,反传统已成为新的传统,我们的传统道德因此受到猛烈的破坏:十年文革的毁损;西方强势文化对传统道德的冲击;计划经济体制向市场经济体制飞速转换所引起的道德缺空等等。同时,在这段社会变革和转型的时期中,因常常出现法律制度短缺的问题,所以我们对于要加强刚性规范的建设注意得较多,相比之下对柔性规范的建设,即对与社会主义现代化相适应的道德体系的建设的注意却还不够。传统道德受到了极大损坏,而在文化多样性下的主导道德的高扬还有待时日,因此西方价值观念、生活方式上的一些不良影响以及商品社会的负面因素也就容易乘隙侵入到人们的精神领域,从而使社会道德有所滑坡。在这一大气侯下,再加上村民的科学文化知识极其有限,就使得不少农村中封建迷信开始沉渣泛起,涉黑的宗族势力有所抬头,黄赌毒屡禁不止等等。因此,加强社会主义道德体系的建设是时代的呼声。

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