珠海市社会保险基金监督条例
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珠海市社会保险基金监督条例
珠海市第八届人民代表大会常务委员会
公告第2号
《珠海市人民代表大会常务委员会关于修改〈珠海市社会保险基金监督条例〉的决定》已由珠海市第八届人民代表大会常务委员会第三次会议于2012年5月30日通过，2012年7月26日经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议批准，现予公布，自2012年11月1日起施行。
珠海市人民代表大会常务委员会
2012年9月17日
珠海市社会保险基金监督条例
（2000年8月9日珠海市第五届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2000年9月22日广东省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准 根据2012年7月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议批准的《珠海市人民代表大会常务委员会关于修改<珠海市社会保险基金监督条例>的决定》修正）
第一章 总则
第一条 为加强社会保险基金的监督，确保社会保险基金的安全，根据国家有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、失业保险基金、工伤保险基金、生育保险基金等。
第三条 任何单位和个人不得挪用或者侵占社会保险基金。
第四条 社会保险经办机构、社会保险费征收机构、财政部门不得违反国家有关规定从社会保险基金中提取任何费用。
第五条 社会保险基金的管理和监督实行公开原则。
第六条 市社会保险行政部门对社会保险基金管理实行行政监督。
市财政、审计部门在各自的职责范围内对社会保险基金进行监督。
第七条 市人民代表大会常务委员会对市人民政府管理社会保险基金的活动进行监督。
第八条 鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。
第二章 基金的监督
第九条 市社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查。
第十条 市社会保险行政部门应当对社会保险基金进行分析评估，监督社会保险基金的收益情况、资产质量、基金结余的使用情况。
第十一条 市社会保险行政部门有权检查社会保险经办机构与社会保险基金有关的会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他有关资料。
第十二条 市财政部门负责社会保险基金财政专户的管理和监督，以及对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。
第十三条 市审计部门对社会保险基金财务收支的真实、合法和效益进行审计监督。
第十四条 市审计部门应当每年对社会保险基金的财务收支预算执行情况和决算进行审计，审计情况报市人民政府，并报市人民代表大会常务委员会备案。
第十五条 市人民政府应当组织市社会保险行政部门等有关部门对社会保险经办机构、社会保险费征收机构及财政部门进行有关社会保险基金业务的执法检查。
第十六条 市人民代表大会常务委员会听取和审议市人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告，组织有关执法检查等，依法行使监督职权。
第十七条 市人民政府组织设立社会保险基金监督委员会，对社会保险基金的管理进行社会监督。
第十八条 社会保险基金监督委员会由职能部门代表、工会代表、缴费单位代表、被保险人代表和有关专家代表组成，办公室设在社会保险行政部门；活动方式由章程规定，其章程应当报市人民政府批准。
第十九条 社会保险经办机构应当每年向社会公布社会保险费的征收和支付情况，接受社会监督。
第二十条 任何单位和个人对社会保险基金管理中的违法行为有权投诉和检举。
第三章 法律责任
第二十一条 市人民政府及其部门、单位挪用社会保险基金的，按照《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定处罚。
第二十二条 对伪造、变造、转移、隐匿、删改、毁弃与社会保险基金有关的会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他资料的行为，按照国家有关法律规定处理。
第二十三条 对非法转移、隐匿、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的，社会保险行政部门、财政部门、审计部门等应当制止，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 市社会保险行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构、财政部门、审计部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四章 附则
第二十五条 本条例自2000年12月1日起施行。
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复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决
——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决
欧锦雄
内容摘要：德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形。两者的显著区别在于出罪要素上，即前者具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的出罪要素，而后者没有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三阶层论具有明显违反法治精神的缺陷，在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。对于各种类型的复杂疑难案件，并非更换犯罪构成体系即可解决问题，主要应从刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等其他相关理论来探求解决问题之道。
关键词：复杂疑难案件、犯罪构成理论、德日犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说、优劣、对决
近三十年来，我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象，一些学者对居于通说地位的犯罪构成四要件说进行了批判，并提出了诸多改造方案。我国有刑法学者对德日犯罪三阶层论推崇备至，提出对现行犯罪构成四要件说推倒重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之（即构成要件该当性——违法性——有责性）。○1该学者提出对犯罪构成四要件说推倒重来的一个重要理由是：“现行的犯罪构成体系对于一些疑难复杂问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以说破绽迭出，容易造成错案。”○2德日犯罪三阶层论则有利于正确认定犯罪。○3为了论证其观点，该学者引用了“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”、“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”等案例作为论证的材料，比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣，其最后结论是，在一些复杂疑难案件分析中，对于相同的案件，运用这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的，运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案，而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。○4
笔者认为，主张“推倒重来”者过份地夸大了犯罪构成四要件说的缺陷，夸张地放大了德日犯罪三阶层论的优点。犯罪构成四要件说简单、易操作，且具有较强的科学性，中国近三十年刑事司法实践证明，犯罪构成四要件说是十分可行，但是，该理论也存在需要进一步完善的地方。○5对这一理论“推倒重来”是十分不明智的，德日犯罪三阶层论并非十全十美的理论，它也存在诸多缺陷。○6在犯罪构成理论问题上，笔者反对全盘推倒现行犯罪构成四要件说并以德日犯罪三阶层论取而代之的观点。在本文里，笔者将以复杂疑难案件为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣，以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。
一、复杂疑难刑事案件的概念、成因及类型
刑事案件可分为一般刑事案件和复杂疑难案件两种。一般刑事案件是指现有刑法具有清晰的明确规定、可以做出无纠纷认定的刑事案件。而复杂疑难刑事案件是指现有刑法存在疏漏、模糊、冲突或不合理等现象而引起巨大纷争的刑事案件。对于一般刑事案件而言，无论是犯罪构成四要件说，还是德日犯罪三阶层论，都会得出同一结论，这是没有异议的。然而，对于复杂疑难刑事案件而言，推崇德日犯罪三阶层论的学者认为：“在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。” ○7而犯罪构成四要件说“虽然简洁明了，便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策。”○8笔者对此持有异议。
犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件时孰优孰劣？这需要先弄清复杂疑难案件产生的原因、类型等内容。
复杂疑难刑事案件产生的主要原因是刑法立法存在着问题。笔者认为，复杂疑难刑事案件产生的原因主要有以下四种：（1）刑法规定具有模糊性；（2）刑法立法的疏漏；（3）刑法规定存在冲突或交叉；（4）刑法规定不合理。
与复杂疑难刑事案件产生的立法原因相对应，复杂疑难刑事案件主要有以下几种类型：
（1）因刑法规定的模糊性（或称不明确）而产生的疑难案件。法律语词、概念的模糊导致了理解上的分歧，导致了处理方案具有多样性，例如，因刑法解释论、共同犯罪论、认识错误论、违法性实质论（行为无价值或结果无价值）的基本立场不同而导致定性结论的纠纷。（2）因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。例如，由于立法者的智
力所限，一些具有严重社会危害性的行为本该犯罪化而没有犯罪化，当这种行为出现时引起了对法律适用的巨大争议。（3）因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难案件。刑法条文之间出现了矛盾或交叉，出现了在法律适用上可能有多个不同的结果，例如，罪数形态中的想象竞合犯、法条竞合等情形存在处理上的争议。（4）因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件。例如，对于一些行为，刑法规定其为犯罪，但是，从情理上看，这种行为因为社会的变化发展已减弱或消失了社会危害性，对其以犯罪处理显然不合情理。又如，亲属之间的重大盗窃、诈骗等犯罪问题，也属于此类情况。
二、犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在复杂疑难案件处理上的异同
对前述几种类型的疑难刑事案件，犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在处理结果上是否存在不同？要弄清这一问题则先弄清这两种理论在构成要件体系中的构成要素的异同。
犯罪构成四要件体系从宏观面看包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。在这四大要件之下，每一大要件之下的构成要素分别为：（1）犯罪客体由刑法所保护的社会关系（法益）这一个要素组成，它是具有一定量的法益。（2）犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。（3）犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份（身份犯）。（4）犯罪主观要件包括犯罪故意（含违法性认识）和犯罪过失（含违法可能性意识）、犯罪目的。即犯罪构成四要件体系由以下构成要素组成：（1）法益（具有一定量）；（2）危害行为；（3）危害结果；（4）因果关系；（5）刑事责任能力（含刑事责任年龄内容）；（6）身份；（7）犯罪故意（含违法性认识），或犯罪过失（含违法可能性认识）；（8）犯罪目的。此外，社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中。○9
德日犯罪三阶层体系（以现代新古典犯罪论体系为例）各阶层的具体构成要素分别为：（1）构成要件该当性由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成。（2）违法性。从实质违法性看，其由法益和法益受侵害性（相当于社会危害性）构成。在日本，根据可罚的违法性理论，法益是具有一定量的法益（德国较少人支持可罚的违法性理论），从形式违法性看，其由违法阻却事由（包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事）组成。（3）有责性由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。即德日犯罪三阶层体系的构成要素包括：（1）行为（包括意思行为和结果），（2）因果关系，（3）犯罪的主体，（4）故意或过失，（5）目的犯的目的，（6）法益（具有一定量），（7）法益受侵害性（相当于社会危害性），（8）违法阻却事由，（9）责任能力，（10）违法性认识和违法可能性意识，（10）期待可能性。
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系的构成要素比较可知，两者的入罪要素是相同的，它们均包括：（1）法益（一定量），（2）行为，（3）危害结果，（4）因果关系，（5）刑事责任能力，（6）身份（身份犯），（7）故意及违法性认识或过失及违法可能性意识，（8）目的（目的犯），（9）社会危害性（或法益受侵害性）。从这些构成要素看，德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系一样，也具有“犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体”这一犯罪构成的基本雏型。
两者的区别主要在出罪上，两者的出罪要素也包含前述入罪因素，即前述的入罪因素同时也是出罪因素。两者在出罪上的最大区别有两方面：一是德日犯罪三阶层体系在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪，其中超法规违法阻却事由（例如，正当业务行为、被害人承诺、义务冲突和自救行为等）在理论上具有无限性，甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度，也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。○10法官出罪的自由裁量权较大；而在犯罪构成四要件体系里，正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。○11对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为，根据刑法第13条的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。在这一点上，犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层论体系在出罪方式上不同，但是，其效果是基本相近的。但是，当行为具有犯罪构成的雏形其社会危害性已达到犯罪程度的情况下，德日犯罪三阶层体系存在以超法规违法阻却事由阻却犯罪成立的情形（即豁免犯罪），这是德日犯罪三阶层论在出罪上区别于犯罪构成四要件说的一个方面，它使法官具有更大的出罪权。
二是德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这一超法规责任阻却事由出罪，而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的，在理论上看，其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了期待可能性以外的其他要件后，司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪，而期待可能性无法律规定的判断标准（曾有的各种理论标准均无明确性，且无法律约束力），是否有期待可能性全由法官自由裁量，出罪具有随意性。其实，在许多情况下，期待可能性问题应属于犯罪豁免问题，即行为已构成犯罪后，根据政策的考虑豁免其犯罪，它与赦免（指赦免犯罪的情形）一样属于犯罪豁免范畴，而不是犯罪成立的问题。
犯罪构成四要件体系并没有期待可能性的称谓，对于德日犯罪三阶层体系中无期待可能性的内容，若以犯罪构成四要件体系来阐释，其内容可分两类情况，一是社会危害性未达到犯罪程度的无期待可能性，例如，在导致期待可能性理论产生的“癖马案”里，○12马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪，在这里，若以犯罪构成四要件说阐说，应认为马车夫的行为在社会危害程度上未达到犯罪程度，因此，不构成犯罪。二是具有犯罪豁免性质的无期待可能性，例如，假设，在“癖马案”中马车夫过失致死五人，在这种情况下，若马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪，那么，应该认为，马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪，只是因为其无期待可能性而被豁免了犯罪。由此可见，德日犯罪三阶层论体系和犯罪构成四要件体系的最显著的区别是，德日犯罪三阶层体系在出罪因素上具有没有法律明文规定的、随意较大的、带有犯罪豁免性质的无期待可能性，而犯罪构成四要件体系则缺少具有犯罪豁免性质的无期待可能性出罪因素，对已具备犯罪构成四要件雏形且社会危害性已达到犯罪程度行为，法官无权随意出罪，除非法律有明文规定。犯罪构成四要件理论将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解，从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程。
三、两种犯罪构成理论在处理复杂疑难案件上的优劣评价
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系比较可知，两者的入罪要素是相同，两者的入罪要素均可构成具有犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面内容的犯罪构成雏形，简言之，两者在入罪上的犯罪构成雏形是相同。正因如此，在一般情况下，当某一行为在两体系均认为是构成犯罪的情况下，不论以哪一种理论体系分析，这一行为成立的罪名应该是相同的。
通过对两种体系比较可知，德日犯罪三阶层论没有区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，它在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性，法官可以自由裁量出罪。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格，在出罪上也受到了较大的限制，它严格区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，德日犯罪三阶层论中的具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由无期待可能性的内容在犯罪构成四要件说中是没有的，这些内容应属于犯罪豁免的范畴，而在我国刑法中犯罪的豁免往往是需要法律规定的。因此，在出罪上犯罪构成四要件说比较严格。
在前述的几种复杂疑难案件中，因刑法规定模糊性而产生的复杂疑难案件、因立法疏漏而产生的疑难案件以及因刑法规定存在冲突而产生的复杂疑难案件（即第（1）、（2）、（3）种类型）在适用犯罪构成理论来解决问题时，只要其刑法解释立场和对罪数形态处理原则等方面的立场相同，在一般情况下，就不会因使用了不同的犯罪构成理论（针对犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论而言）而得出不同的结论，因为犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系在入罪的构成要素上是相同的，其犯罪构成的雏形是相同的。这三种复杂疑难案件因刑法立法存在欠缺而产生，这些案件之所以表现为复杂疑难案件，是因为人们在刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等刑法理论领域出现较大的分歧，更换犯罪构成体系也不能正确处理这些案件，这需要用前述相关理论来解决。对于一些复杂疑难案件来说，还需要由最高司法机关作出司法解释或由立法机关作出明确的立法来解决。可见，在处理这三种复杂疑难案件上，德日犯罪三阶层论并不比犯罪构成四要件说有优势。
对于刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件（即第（4）种类型）来说，德日犯罪三阶层论可能具有更大的解释力，因为法官在超法规违法阻却事由和超法规的责任阻却事由无期待可能性两方面具有无法律限制的解释力，对属于犯罪豁免范畴的情况也可直接解释为无罪。犯罪构成四要件说也可在一定范围内解决这种疑难案件，对于社会危害性较轻的行为或社会危害性减弱的行为，如果其社会危害性程度可从客观危害和主观恶性两方面解释，尚未达到犯罪程度的，可在犯罪构成四要件说内解决，但是，犯罪成立后的豁免问题，应由犯罪构成四要件说的姐妹理论“犯罪豁免”理论来阐明。对属于犯罪豁免的问题，如亲属间的重大盗窃、诈骗等案件用犯罪构成四要件说阐释确实不合理。由于犯罪豁免应由法律规定，导致我国刑法在出罪上是比较严格的。因此，在涉及刑法规定与“情理”冲突产生的疑难案件时，犯罪构成四要件说有时确实存在僵硬一些的情形，目前，我国关于犯罪豁免的立法还不够完善，这是亟需研究和解决的问题。
笔者认为，犯罪成立和定罪是两个不同的概念，前者是指行为已经符合了完整的犯罪构成模型，后者是指司法人员在行为已经符合了完整的犯罪构成模型后，对该犯罪行为判定为犯罪，并以犯罪来处理的司法过程。在犯罪成立后并不必定要定罪，该行为可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三阶层论实际上是定罪理论，它由犯罪成立和犯罪豁免两部分内容混在一起。它在犯罪成立后让司法者在犯罪豁免上具有无限的自由裁量权。这一理论是有弊端的。它让人无法明确的犯罪的界限，它可能让法官恣意裁判，放纵罪犯，破坏法治，它可能会导致被害人受到再次伤害。
我国刑法第3条是这样规定罪刑法定原则的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪判刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。”在这里，前段规定了积极的罪刑法定，后段则规定了消极的罪刑法定。根据我国刑法规定，超法规的无期待可能性根本无犯罪豁免的功能，可见，德日犯罪三阶层论是不符合我国刑法规定的。犯罪构成四要件说在入罪上有严格规定，在出罪上也要求有法律依据，因此，犯罪构成四要件说与我国刑法是匹配的。它更符合法治的精神，但是，在犯罪豁免的立法规定上它应进一步完善。
综上，德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说在复杂疑难案件处理上均存在优点和不足。德日犯罪三阶层论在犯罪豁免上的无限性使其在处理一些“法”与“情”冲突的复杂疑难案件时具有一定的“优势”，但是，这种犯罪豁免并无刑法明文规定，因此，这种处理方法具有违法性,这体现了该理论的不足。犯罪构成四要件说在处理这类案件的要求严格依法处理，体现了严格的法治精神，这是其优点之所在，但是，它显现了僵硬的一面，这又是其存在的不足。由于德日犯罪三阶层论具有明显的违反法治精神的缺陷，因此，我们不能认为，德日犯罪三阶层在处理复杂疑难案件上比犯罪构成四要件说更有优势。
四、在具体的复杂疑难刑事案件中犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的对决
为了证明德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件中比犯罪构成四要件说具有优势，主张以德日犯罪三阶层论取代犯罪构成四要件说的学者在其著作或演讲中均用一些具体的案例予以论证。下面笔者将其最常引用的三个典型案例予以比较分析，并考察这两种理论的优势。
（一）邵建国诱发并帮助其妻自杀案的比较分析
陈兴良教授属于“推倒重来”论者的主要代表，他在《刑法知识论》里指出，“现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以破绽迭出，容易造成错案。”之后，他以“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例来论证。
该案的基本案情是：邵建国是某一派出所的民警。一天，其妻王某怀疑邵建国与沈某（女）关系暧昧，双方在家里发生了激烈的争吵，王某说：我不想活了。邵建国也说：我也不想活了。并把自己佩带的“五四”式手枪从枪套里取出，表示与王某一起自杀。王某只想自己自杀，不让邵建国也自杀，怕其儿子没爹没妈。于是，王某两次上前与邵建国夺枪，但是没有夺到手。过一段时间后，王某对邵说：“你把枪给我，我先打，我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛。王见状又上前夺枪，邵把枪放在地上用脚踩住。王某提出一起上床休息一下，邵建国同意，但没有从地上捡起枪。之后，双方均躺在床上。过了一段时间，王某借故要下床，邵建国坐起来双手扳住王某双肩，不让王某捡枪。王某说：我把枪捡起来交给你。邵便放开双手让王去捡枪，王某捡起枪后即自杀。邵建国立即喊邻居一起送王某到医院，经医院检查已死亡。
银川市中级人民法院认为，邵建国身为公安人员，明智其妻王某有轻生的念头而为其提供枪支，并将子弹上膛，对王某的自杀在客观上起诱发和帮助作用，在主观上持放任的态度，其行为构成故意杀人罪，并判处有期徒刑七年，宁夏高级人民法院在二审维持了原判。
陈兴良教授针对这一案件作了以下评论：根据我国现行的刑法理论，并不能认为法院的判决是错误的，因为对于这种教唆或帮助自杀行为，我国刑法教科书一般都认为是构成故意杀人罪的。根据我国犯罪构成体系，被告人邵建国在客观上存在实施诱发和帮助其妻王某自杀的行为，其实质是非法剥夺了他人生命的故意杀人行为，主观上明知自己的行为可能发生王某自杀的结果，但他对这种结果持放任态度，以致发生了王某持枪自杀身亡的严重后果，符合故意杀人罪的构成要件。对于这一结论，陈兴良教授提出批判：杀人，无论是作为还是不作为，都必须具备构成要件该当性，但是，这种教唆或帮助他人自杀的行为，不能等同于故意杀人行为，“按照递进式的犯罪构成体系，教唆或帮助自杀行为不具有构成要件该当性，因而也就不可能具有违法性与有责性，就不会评价为犯罪。而根据耦合式的犯罪构成体系，只要将教唆或帮助自杀行为错误地理解为杀人行为，接下来杀人故意也有，因果关系也有、杀人结果也有、主体要件也符合。因此，一存俱存必然导致一错俱错。由此可见，在司法实践中，耦合式犯罪构成体系比递进式犯罪构成体系出错的机率要大一些。当然，错案的发生也并不能仅归咎于犯罪构成体系，但至少与之有关。” ○13
在这一论述中，陈兴良教授认为，以犯罪构成四要件说分析时，邵建国的行为构成故意杀人罪，而以德日犯罪三阶层论分析时，邵建国的行为无罪。对此，笔者持异议。
笔者认为，对于邵建国的教唆或帮助自杀行为，无论是以犯罪构成四要件说分析，还是以德日犯罪三阶层论分析，均应得到相同结论，即无罪。陈兴良教授认为，教唆或帮助自杀等自杀关联行为不能等同等于故意杀人行为○14。就这一观点而言，笔者表示赞同，因为以作为形式出现的故意杀人罪中所称的“故意杀人”应是指行为人针对他人而故意采取的积极杀害行为，并不包括一般的教唆或帮助自杀等自杀关联行为。由于教唆或帮助自杀的行为不属于故意杀人罪中的杀人行为，因此，按德日犯罪三阶层论分析时，因邵建国的行为不符合故意杀人罪构成该当性中的杀人行为，因此，不构成故意杀人罪。同样，若按犯罪构成四要件说分析，因邵建国之行为不符合故意杀人罪客观构成要件中的杀人行为，因此，同样也不构成故意杀人罪。其实，该案属于因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。教唆或帮助自杀是具有严重社会性的行为，它并不符合故意杀人罪的犯罪构成，但是，由于立法者的疏漏，这种本该在立法上犯罪化的行为而没有被犯罪化，因此，当这种具有实质的犯罪性行为出现时，自然引起罪与非罪的争论。对于这种行为，我们应严格遵循罪刑定法原则，不能认定其构成犯罪。对于邵建国的教唆或帮助自杀的行为用德日犯罪三阶层论或犯罪构成四要件说分析，都必定得出无罪的结论，在这里，不存在以不同犯罪构成理论分析得出不同结果的情况。
（二）“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”的比较评析
陈兴良教授认为，犯罪成立条件即包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，应当先进行客观判断后进行主观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断顺序是可以任意进行的，因此，对于许多案件都会产生错误认识。○15为了论证这观点，陈兴良教授用“以虚假身份应聘司机开起单位汽车”一案来说明。
该案的基本案情是：王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走，并将该单位的汽车据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。《检察日报》2009年10月14日第3版刊登了这一案例，原案例分析的作者认为，王某的行为构成了诈骗罪。理由是：首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，其次，王某在客观方面符合诈骗罪的行为特征。陈兴良教授认为，原案例分析的作者先论述王某主观有故意，之后才论述其实施了诈骗行为，即先作主观判断后作客观判断，所以，认定王某的行为构成诈骗罪是错误的。他认为，如果依照三阶层理论，本案显然应定职务侵占罪。其论证过程简述如下：犯罪构成四要件体系和犯罪三阶层体系不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。犯罪三阶层论体系是先作客观判断再作主观判断。如果先作客观判断，王某的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，其应聘行为也不属于诈骗罪的构成要件该当行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利占有公司财物，这样一个客观要件决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，从主观目的来看，他有诈骗目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的，因此，不影响定罪，只影响量刑。如果先作主观判断，认为王某主观上有诈骗故意，然后判断客观行为是诈骗行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他错误。在司法过程中，这种错误十分常见。○16
针对陈兴良教授对这案件所作的前述评述，《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会，在会上，各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性，共有以下几种观点：（1）应以职务侵占罪定罪，（2）应以诈骗罪定罪，（3）应以盗窃罪定罪。其中，刘明祥教授按先客观判断后主观判断的顺序进行分析，也得出王某的行为应以诈骗罪定罪的结论，刘明祥教授还指出，只要各国刑法对基本问题的规定差不多，即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪，也不会有多少差异。○17
笔者认为，在本案中，王某具有非法占有的目的，是故意犯罪，这是无争议的，本案争议的焦点是，王某的行为性质，即王某的作为是符合诈骗罪的行为特征，还是符合职务侵占罪的行为特征，抑或是盗窃罪的行为特征。从犯罪构成四要件说看，这主要是犯罪客观要件中的行为判断争议问题，从德日犯罪三阶层论看，这主要是构成要件该当性中的行为判断争议问题。因此，无论是以犯罪构成四要件说分析，还是用德日犯罪三阶层论分析；无论是先主观判断后客观判断，或是先客观判断后主观判断，均不会对案件的性质判断有实质的影响。从本案情况看，笔者认为，本案是因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难的案件。刑法第266条（有关诈骗罪的规定）和刑法第271条（有关职务侵占罪的规定）存在法条竞合（法条交叉），因此，本案属于诈骗罪和职务侵占罪的法条竞合犯。对于这类案件应用法条竞合的理论或罪数形态理论来解决，在法条竞合或罪数形态的基本立场相同的情况下，无论采用犯罪构成四要件说，抑或德日犯罪三阶层论分析，均应得出相同结论。笔者认为，由于刑法第266条和刑法第271条属于交叉型法条竞合，且无法分清哪一条文为普遍法条或特殊法条，因此，笔者认为，应采用重法条优了轻法条原则适用法律，即在本案中，王某的行为应定诈骗罪。
（三）“哥哥利用民航飞机失事杀死弟弟案”的比较论述
工业和信息化部
关于印发《2010年工业节能与综合利用工作要点》的通知
工信厅节函［2010］188号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团、计划单列市、副省级省会城市工业和信息化主管部门，有关行业协会，有关中央企业：
为深入贯彻落实科学发展观，推动工业和通信业节能减排工作，根据中央经济工作会议和全国工业和信息化工作会议精神，我部研究提出了《2010年工业节能与综合利用工作要点》。现印发你们，请结合本地区、本行业和本单位实际认真执行。
二Ｏ一Ｏ年三月十八日
2010年工业节能与综合利用工作要点
2010年工业节能与综合利用工作的总体要求是，深入贯彻落实科学发展观，按照中央经济工作会议及全国工业和信息化工作会议部署，以结构调整和发展方式转变为主线，突出抓好节能降耗，全面推行清洁生产，加强工业“三废”综合利用，积极发展工业循环经济，加快建设资源节约型、环境友好型工业体系，力争单位工业增加值能耗下降7%，工业固体废物综合利用率提高1.5个百分点，完成淘汰落后产能年度计划任务，为全面实现“十一五”节能减排目标和应对气候变化作出积极贡献，努力推动工业发展方式转变。
一、狠抓工业节能降耗，促进节约发展
（一）深入推进能效对标达标。以钢铁、有色金属、化工、建材四个行业为突破口，深化推进粗钢、电解铝、水泥、平板玻璃、合成氨、烧碱、纯碱、电石生产企业能效对标达标。组织相关协会分行业按不同生产规模公布标杆指标，树立标杆企业；组织召开达标企业现场会，总结推广标杆企业的先进经验。各地工业主管部门要对本地区四个行业相关企业达标情况进行监督指导，制订年度目标并认真贯彻落实。
（二）加快建设重点用能企业能源管理制度。上半年发布《关于加强重点用能企业能源管理制度建设的通知》，部署推进重点用能企业能源管理制度建设相关工作。对年耗能万吨标准煤以上的重点用能企业，实施能源利用状况报告制度；按照《节约能源法》要求设立能源管理岗位，建立节约用电、节约用气、节约用煤等能源节约管理制度，规范企业能源管理。发布《重点用能企业能源管理负责人培训大纲》，组织地方和中介机构开展重点用能企业能源管理负责人岗位培训。各地工业主管部门要加强对本地区重点用能企业能源管理制度建设工作的组织、指导和服务；根据本地区实际情况，积极开展重点用能企业能源管理负责人培训工作，提高企业能源管理水平。
（三）切实加强行业分类指导。第一季度发布《钢铁工业节能减排指导意见》和《中小企业节能减排指导意见》，上半年发布《水泥行业节能减排指导意见》。各地工业主管部门、有关中央企业要加强钢铁、水泥行业及中小企业节能减排工作的组织领导，结合本地区、本企业实际，制订具体落实方案，切实抓好淘汰落后产能、重点技术推广、技术改造等具体工作，确保分行业、分领域节能减排取得实效。
（四）加快淘汰落后产能。认真贯彻落实《国务院关于进一步加快淘汰落后产能的通知》，4月底前将淘汰落后产能年度计划分解下达到各省市，并公布落后产能企业名单。强化节能环保指标的约束作用，制订和完善相关行业准入条件和落后产能界定标准，提高准入门槛，尽快修订发布《产业结构调整指导目录》。切实抓好落后产能淘汰工作的督促检查，对淘汰落后产能任务完成情况进行考核。下半年会同有关部门开展高耗能行业单位产品能耗限额标准执行情况的监督检查。各地工业主管部门要切实加大落后产能淘汰工作力度，加强对落后产能企业淘汰工作的督促检查，按季度报告淘汰落后产能年度计划执行进度情况。
（五）积极推进工业节能技术进步。组织编制和发布第二批《工业领域节能减排电子信息应用技术导向目录》、《节能机电设备产品推荐目录》、《高耗能落后机电设备产品淘汰目录》和《节能和新能源汽车推荐车型目录》。组织召开节能技术现场交流会和“两化”融合促进节能降耗减排治污推进会议，总结推广行业节能先进经验，并将信息化促进节能降耗减排治污的典型企业和典型项目，纳入国家两化融合试点示范工程。继续按照《钢铁企业能源管理中心建设实施方案》推进钢铁企业能源管理中心建设，编制并发布化工行业企业能源管理中心建设实施方案，支持上述行业重点企业实施能源管理中心建设示范项目。充分利用中央预算内技术改造资金支持一批重点节能技术推广技术改造项目。
（六）探索推进节能新机制。制定并发布《创建国家工业、通信业节能自愿协议示范企业管理办法》，在总结与中国移动签订节能自愿协议经验的基础上，积极推广节能自愿协议模式，推动与非重点用能行业中央企业集团签订节能自愿协议。继续推进工业电力需求侧管理，研究制定《加强工业电力需求侧管理的指导意见》。继续研究和探索推进针对中小型企业的合同能源管理、节能设备租赁等节能新机制推广工作。各地工业主管部门要加快推进本地区节能自愿协议试点，及时总结和推广合同能源管理、电力需求侧管理等节能新机制相关经验和成功做法。
（七）加强工业节能管理法规制度建设。制定并发布《工业节能管理办法》，指导工业节能管理工作。制定并发布《关于加强工业固定资产投资项目节能评估和审查工作的通知》，组织编制《工业固定资产投资项目节能评估评价导则》，加强对各地区工业领域能评工作的指导，积极推动能评制度建立和实施，对新上工业固定资产投资项目进行节能评估，严格把住准入关。召开工业固定资产投资项目节能评估和审查经验交流会，交流各地推进能评工作的成功做法。
（八）积极推进工业节水和节材代木。以工业节水和节材代木为重点，推动工业节约降耗工作有效开展。积极开展工业节水工作思路研究，制定《关于加强工业节水工作的意见》，上半年发布《重点行业用水指导指标（第一批）》，明确钢铁、纺织、造纸、石化等重点行业现有企业用水先进指标、用水限定指标和新建企业（项目）用水准入指标，指导各行业加强用水管理，实施节水技术改造。积极落实《机电产品包装节材代木工作方案》，组织有关地区推荐和选择一批机电产品节材代木包装的生产、使用企业及第三方物流企业开展机电产品包装节材代木试点及示范，制订节材代木包装相关标准，开展质量评价体系研究，加大节材代木技术改造力度。
二、大力推行清洁生产，切实加强减排治污
（九）开展清洁生产技术应用示范。一季度印发聚氯乙烯等17个重点行业清洁生产技术推行方案，指导各地工业主管部门和有关中央企业按照要求组织实施清洁生产技术的示范和推广；继续开展清洁生产示范工程建设，发布2010年中央财政清洁生产专项资金支持领域和项目指南，各地工业主管部门按要求做好项目申报工作，切实加强2009年示范项目进展情况、实施效果的跟踪督促。
（十）强化清洁生产审核。加大协调力度，争取上半年发布实施《工业企业清洁生产审核技术导则》和《工业清洁生产水平评价标准编制通则》。完成钢铁、焦化等9个重点行业清洁生产水平评价标准，启动铬盐、聚氯乙烯行业清洁生产水平评价标准修订工作。编制钢铁等重点行业清洁生产培训教材，指导地方工业主管部门和重点中央企业加大对工业企业特别是涉重金属行业企业的清洁生产培训力度。各地工业主管部门要按照《关于报送工业和通信业清洁生产工作情况的通知》（工信厅节函〔2009〕224号）要求，于3月底前报送上年清洁生产工作情况。
（十一）推进重点行业污染防治。组织有关行业协会编制铅酸蓄电池行业污染防治方案和废旧铅酸蓄电池综合利用行业准入条件。发布和组织实施《电石法聚氯乙烯行业汞污染综合防治方案》，地方工业主管部门要按照方案要求，抓好组织落实，确保方案目标的实现。落实《钢铁企业烧结脱硫实施方案》，组织有关咨询评估机构开展钢铁行业烧结脱硫工业技术后评估工作，引导钢铁企业选择先进适用的脱硫技术。
（十二）继续加强电子信息产品污染控制。推进《电子电气产品污染控制立法工作，修订《电子信息产品污染控制管理办法》，调整办法适用范围和规范内容。继续开展电子信息产品污染控制重点管理目录制定工作，推进第一批目录的发布和启动第二批目录调研和制订。会同国家认监委发布实施意见，积极推动电子电气产品污染控制国推自愿性认证，推动企业开展电子信息产品中有害物质替代与减量化。做好贯彻实施《废弃电器电子产品回收处理管理条例》配套制度建设工作。
三、推进资源综合利用，大力发展循环经济
（十三）加快工业循环经济发展。组织各地工业主管部门筛选一批工业循环经济重大示范技术，发布《工业循环经济重大示范推广技术（第一批）》，树立一批工业循环经济典型示范，充分发挥技术示范工程对行业发展循环经济的支撑和引领作用。指导循环经济示范工业园区建设，组织各地工业主管部门树立一批循环经济园区先进典型，引导推进工业园区循环经济发展工作。组织召开甘肃金川等循环经济现场经验交流会，引导重点行业和地区推进工业循环经济发展。
（十四）抓好机电产品再制造试点。组织召开机电产品再制造试点工作交流和实施方案编制培训会，指导第一批35家试点单位认真完成试点实施方案的编制工作，指导推进有关地区加强再制造产业发展。组织有关咨询机构对35家试点单位试点实施方案实施审查和批复，会同有关地区工业主管部门积极推进试点实施方案组织实施，积极推动试点工作开展。实施再制造示范工程技术改造专项，引导试点单位加大技术改造力度，尽快形成批量化产品再制造能力和产业规模。研究支持再制造产业发展的有关政策措施。
（十五）加强大宗工业固体废物综合利用。完成《尾矿综合利用管理办法》起草和发布工作；上半年发布《金属尾矿综合利用专项规划》和金属尾矿综合利用先进成熟技术目录，召开尾矿综合利用技术现场交流会，支持有关行业协会建立尾矿综合利用技术创新联盟，推动共性关键技术的研发和产业化；年底前出台《赤泥综合利用指导意见》、《工业副产石膏综合利用指导意见》及《碱渣综合利用实施方案》。贯彻落实国务院领导批示精神，培育建设十大工业资源综合利用基地，选择钢铁、有色、石化、轻工等行业实施资源综合利用示范工程。
（十六）大力推进资源再生产业发展。发布和组织实施《再生有色金属利用专项规划》，制定再生有色金属行业准入条件，研究建立准入制度，组织各地工业主管部门开展国家重点支持的再生有色金属产业基地和规模化利用示范项目建设，推进再生有色金属利用行业发展。制定鼓励、支持和引导废钢铁、废橡胶、废弃电子电气产品等再生资源综合利用的指导意见、技术政策。发布《废旧轮胎综合利用指导意见》。推进再生资源综合利用试点示范工程建设，开展典型企业先进经验交流。
四、加强“两型”工业建设，积极应对气候变化
（十七）积极推进“两型”工业发展。把“两型”企业创建试点作为推进“两型”工业发展的工作载体，制定并组织实施资源节约型、环境友好型企业创建工作方案，选择钢铁、有色、化工、建材等重点行业开展“两型”企业创建试点，研究提出重点行业“两型”示范企业建设标准，开展分行业“两型”企业评价指标体系和政策研究，组织制定“两型”企业监督、评价和考核办法，探索资源节约型、环境友好型工业发展模式，组织各地区工业主管部门加快“两型”工业建设步伐，积极推进“两型”工业发展。
（十八）大力发展节能环保产业。组织各地区工业主管部门和有关行业协会加强对发展节能环保产业有关措施的研究，制定重点节能环保技术推广专项规划、节能环保设备推荐目录，启动重大节能环保装备首台套应用示范工程，加强对节能环保装备制造业的指导；加快研发和推广节能减排新产品、新技术、新工艺、新设备和新材料；推动节能环保服务业发展，推广合同能源管理、节能环保设备租赁、项目融资、信息咨询等生产性服务业发展；组织开展节能环保产业示范园区建设，引导节能环保产业积聚发展。
（十九）积极应对气候变化。按照国务院的统一部署要求，深入研究分析工业应对气候变化形势和工作重点，提出总体思路和重点措施，引导各地区工业主管部门和企业积极发展低碳经济，推进传统工业低碳化改造，为履行国家承诺作贡献。加强重点行业应对气候变化研究，摸清行业现状，提出工业领域减缓温室气体排放的应对策略，发布工业领域应对气候变化行动方案。组织开展低碳工业园区建设试点，探索低碳工业发展思路。
（二十）切实做好“十二五”工业节能环保规划思路研究和编制工作。按照工业和信息化“十二五”规划编制工作总体安排，加强组织，深入研究，科学论证，完成“十二五”资源节约型、环境友好型工业发展规划思路研究。突出抓好“十二五”全国工业节能、资源综合利用、重金属污染防治等三方面专项规划研究和制定。组织各地区工业主管部门认真做好“十二五”工业节能降耗、减排治污相关专项规划编制工作。
五、加强形势分析，开展宣传教育和培训
（二十一）健全信息交流和发布制度。进一步畅通工业节能减排信息渠道，建立工业节能与综合利用信息交流平台。健全能源资源节约、综合利用、清洁生产等监测统计指标体系，建立节能减排信息监测制度，充分利用行业和地方的信息资源，推动建立信息监测体系，稳步推进工业节能与综合利用基础工作。
（二十二）加强工业节能减排形势分析。建立工业节能减排形势定期分析报告制度，加强对主要工业产品单位能耗、重点用能行业和企业能源消耗、用电以及单位工业增加值能耗等情况的监测分析。组织各地工业主管部门按季度开展本地区工业节能减排形势分析，定期召开工业节能减排工作通气会。各地工业主管部门要及时上报有关工作情况及节能减排新形势、新进展。
（二十三）加强工业节能减排宣传。组织开展全国节能宣传周有关活动，举办中国绿色工业发展论坛，广泛开展与新闻媒体的合作，宣传工业节能降耗、减排治污和削减二氧化碳排放、应对气候变化取得的成效。研究建立工业节能表彰奖励制度，针对“十一五”工业节能减排取得的优异成绩，结合重点行业能效水平对标及各地“十一五”节能减排目标完成情况，对业绩好、贡献大的地区、企业和个人进行表彰和奖励，发挥示范引导作用。
六、加强组织领导，强化协调指导
（二十四）加强组织协调和指导。加强对各地区工业和通信业节能与综合利用工作的指导，进一步加强与地方工业主管部门、企业、行业协会以及相关组织间的沟通协调。各级工业主管部门要加快理顺工作关系，创新工作思路，找准工作切入点，充分发挥有关各方的积极性，加强业务交流和协作配合，切实抓好本地区工业和通信业节能降耗、减排治污工作，开创节能减排工作新局面。
（二十五）充分发挥有关支撑机构作用。建立健全委托服务、购买服务、信息交流等制度，依靠和支持协会加强行业管理基础性工作，会同协会共同开拓行业节能环保工作，不断提升行业协会的桥梁、纽带和支撑作用。切实加强冶金、建材、机械等工业领域研究设计院所对节能减排工作的支撑。加强各地工业节能监察能力和服务体系建设，进一步明确职责，做到职能到位、责任到位、措施到位、投入到位、监管到位。各地区工业主管部门要组织节能监察中心、节能服务中心等机构，加强对工业重点用能企业节能降耗的监督管理以及对企业执行产品能耗限额标准情况的专项督察。
（二十六）积极加强国际交流与合作。加强与有关国际机构和组织的合作，借鉴国外先进经验，加大先进节能减排技术、理念和制度的交流力度，探索促进技术转移、推广的体制机制，统筹用好国内外资源，共同推动节能减排。
——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决
欧锦雄
内容摘要：德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形。两者的显著区别在于出罪要素上，即前者具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的出罪要素，而后者没有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三阶层论具有明显违反法治精神的缺陷，在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。对于各种类型的复杂疑难案件，并非更换犯罪构成体系即可解决问题，主要应从刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等其他相关理论来探求解决问题之道。
关键词：复杂疑难案件、犯罪构成理论、德日犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说、优劣、对决
近三十年来，我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象，一些学者对居于通说地位的犯罪构成四要件说进行了批判，并提出了诸多改造方案。我国有刑法学者对德日犯罪三阶层论推崇备至，提出对现行犯罪构成四要件说推倒重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之（即构成要件该当性——违法性——有责性）。○1该学者提出对犯罪构成四要件说推倒重来的一个重要理由是：“现行的犯罪构成体系对于一些疑难复杂问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以说破绽迭出，容易造成错案。”○2德日犯罪三阶层论则有利于正确认定犯罪。○3为了论证其观点，该学者引用了“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”、“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”等案例作为论证的材料，比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣，其最后结论是，在一些复杂疑难案件分析中，对于相同的案件，运用这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的，运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案，而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。○4
笔者认为，主张“推倒重来”者过份地夸大了犯罪构成四要件说的缺陷，夸张地放大了德日犯罪三阶层论的优点。犯罪构成四要件说简单、易操作，且具有较强的科学性，中国近三十年刑事司法实践证明，犯罪构成四要件说是十分可行，但是，该理论也存在需要进一步完善的地方。○5对这一理论“推倒重来”是十分不明智的，德日犯罪三阶层论并非十全十美的理论，它也存在诸多缺陷。○6在犯罪构成理论问题上，笔者反对全盘推倒现行犯罪构成四要件说并以德日犯罪三阶层论取而代之的观点。在本文里，笔者将以复杂疑难案件为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣，以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。
一、复杂疑难刑事案件的概念、成因及类型
刑事案件可分为一般刑事案件和复杂疑难案件两种。一般刑事案件是指现有刑法具有清晰的明确规定、可以做出无纠纷认定的刑事案件。而复杂疑难刑事案件是指现有刑法存在疏漏、模糊、冲突或不合理等现象而引起巨大纷争的刑事案件。对于一般刑事案件而言，无论是犯罪构成四要件说，还是德日犯罪三阶层论，都会得出同一结论，这是没有异议的。然而，对于复杂疑难刑事案件而言，推崇德日犯罪三阶层论的学者认为：“在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。” ○7而犯罪构成四要件说“虽然简洁明了，便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策。”○8笔者对此持有异议。
犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件时孰优孰劣？这需要先弄清复杂疑难案件产生的原因、类型等内容。
复杂疑难刑事案件产生的主要原因是刑法立法存在着问题。笔者认为，复杂疑难刑事案件产生的原因主要有以下四种：（1）刑法规定具有模糊性；（2）刑法立法的疏漏；（3）刑法规定存在冲突或交叉；（4）刑法规定不合理。
与复杂疑难刑事案件产生的立法原因相对应，复杂疑难刑事案件主要有以下几种类型：
（1）因刑法规定的模糊性（或称不明确）而产生的疑难案件。法律语词、概念的模糊导致了理解上的分歧，导致了处理方案具有多样性，例如，因刑法解释论、共同犯罪论、认识错误论、违法性实质论（行为无价值或结果无价值）的基本立场不同而导致定性结论的纠纷。（2）因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。例如，由于立法者的智
力所限，一些具有严重社会危害性的行为本该犯罪化而没有犯罪化，当这种行为出现时引起了对法律适用的巨大争议。（3）因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难案件。刑法条文之间出现了矛盾或交叉，出现了在法律适用上可能有多个不同的结果，例如，罪数形态中的想象竞合犯、法条竞合等情形存在处理上的争议。（4）因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件。例如，对于一些行为，刑法规定其为犯罪，但是，从情理上看，这种行为因为社会的变化发展已减弱或消失了社会危害性，对其以犯罪处理显然不合情理。又如，亲属之间的重大盗窃、诈骗等犯罪问题，也属于此类情况。
二、犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在复杂疑难案件处理上的异同
对前述几种类型的疑难刑事案件，犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在处理结果上是否存在不同？要弄清这一问题则先弄清这两种理论在构成要件体系中的构成要素的异同。
犯罪构成四要件体系从宏观面看包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。在这四大要件之下，每一大要件之下的构成要素分别为：（1）犯罪客体由刑法所保护的社会关系（法益）这一个要素组成，它是具有一定量的法益。（2）犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。（3）犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份（身份犯）。（4）犯罪主观要件包括犯罪故意（含违法性认识）和犯罪过失（含违法可能性意识）、犯罪目的。即犯罪构成四要件体系由以下构成要素组成：（1）法益（具有一定量）；（2）危害行为；（3）危害结果；（4）因果关系；（5）刑事责任能力（含刑事责任年龄内容）；（6）身份；（7）犯罪故意（含违法性认识），或犯罪过失（含违法可能性认识）；（8）犯罪目的。此外，社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中。○9
德日犯罪三阶层体系（以现代新古典犯罪论体系为例）各阶层的具体构成要素分别为：（1）构成要件该当性由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成。（2）违法性。从实质违法性看，其由法益和法益受侵害性（相当于社会危害性）构成。在日本，根据可罚的违法性理论，法益是具有一定量的法益（德国较少人支持可罚的违法性理论），从形式违法性看，其由违法阻却事由（包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事）组成。（3）有责性由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。即德日犯罪三阶层体系的构成要素包括：（1）行为（包括意思行为和结果），（2）因果关系，（3）犯罪的主体，（4）故意或过失，（5）目的犯的目的，（6）法益（具有一定量），（7）法益受侵害性（相当于社会危害性），（8）违法阻却事由，（9）责任能力，（10）违法性认识和违法可能性意识，（10）期待可能性。
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系的构成要素比较可知，两者的入罪要素是相同的，它们均包括：（1）法益（一定量），（2）行为，（3）危害结果，（4）因果关系，（5）刑事责任能力，（6）身份（身份犯），（7）故意及违法性认识或过失及违法可能性意识，（8）目的（目的犯），（9）社会危害性（或法益受侵害性）。从这些构成要素看，德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系一样，也具有“犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体”这一犯罪构成的基本雏型。
两者的区别主要在出罪上，两者的出罪要素也包含前述入罪因素，即前述的入罪因素同时也是出罪因素。两者在出罪上的最大区别有两方面：一是德日犯罪三阶层体系在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪，其中超法规违法阻却事由（例如，正当业务行为、被害人承诺、义务冲突和自救行为等）在理论上具有无限性，甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度，也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。○10法官出罪的自由裁量权较大；而在犯罪构成四要件体系里，正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。○11对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为，根据刑法第13条的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。在这一点上，犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层论体系在出罪方式上不同，但是，其效果是基本相近的。但是，当行为具有犯罪构成的雏形其社会危害性已达到犯罪程度的情况下，德日犯罪三阶层体系存在以超法规违法阻却事由阻却犯罪成立的情形（即豁免犯罪），这是德日犯罪三阶层论在出罪上区别于犯罪构成四要件说的一个方面，它使法官具有更大的出罪权。
二是德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这一超法规责任阻却事由出罪，而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的，在理论上看，其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了期待可能性以外的其他要件后，司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪，而期待可能性无法律规定的判断标准（曾有的各种理论标准均无明确性，且无法律约束力），是否有期待可能性全由法官自由裁量，出罪具有随意性。其实，在许多情况下，期待可能性问题应属于犯罪豁免问题，即行为已构成犯罪后，根据政策的考虑豁免其犯罪，它与赦免（指赦免犯罪的情形）一样属于犯罪豁免范畴，而不是犯罪成立的问题。
犯罪构成四要件体系并没有期待可能性的称谓，对于德日犯罪三阶层体系中无期待可能性的内容，若以犯罪构成四要件体系来阐释，其内容可分两类情况，一是社会危害性未达到犯罪程度的无期待可能性，例如，在导致期待可能性理论产生的“癖马案”里，○12马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪，在这里，若以犯罪构成四要件说阐说，应认为马车夫的行为在社会危害程度上未达到犯罪程度，因此，不构成犯罪。二是具有犯罪豁免性质的无期待可能性，例如，假设，在“癖马案”中马车夫过失致死五人，在这种情况下，若马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪，那么，应该认为，马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪，只是因为其无期待可能性而被豁免了犯罪。由此可见，德日犯罪三阶层论体系和犯罪构成四要件体系的最显著的区别是，德日犯罪三阶层体系在出罪因素上具有没有法律明文规定的、随意较大的、带有犯罪豁免性质的无期待可能性，而犯罪构成四要件体系则缺少具有犯罪豁免性质的无期待可能性出罪因素，对已具备犯罪构成四要件雏形且社会危害性已达到犯罪程度行为，法官无权随意出罪，除非法律有明文规定。犯罪构成四要件理论将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解，从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程。
三、两种犯罪构成理论在处理复杂疑难案件上的优劣评价
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系比较可知，两者的入罪要素是相同，两者的入罪要素均可构成具有犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面内容的犯罪构成雏形，简言之，两者在入罪上的犯罪构成雏形是相同。正因如此，在一般情况下，当某一行为在两体系均认为是构成犯罪的情况下，不论以哪一种理论体系分析，这一行为成立的罪名应该是相同的。
通过对两种体系比较可知，德日犯罪三阶层论没有区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，它在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性，法官可以自由裁量出罪。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格，在出罪上也受到了较大的限制，它严格区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，德日犯罪三阶层论中的具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由无期待可能性的内容在犯罪构成四要件说中是没有的，这些内容应属于犯罪豁免的范畴，而在我国刑法中犯罪的豁免往往是需要法律规定的。因此，在出罪上犯罪构成四要件说比较严格。
在前述的几种复杂疑难案件中，因刑法规定模糊性而产生的复杂疑难案件、因立法疏漏而产生的疑难案件以及因刑法规定存在冲突而产生的复杂疑难案件（即第（1）、（2）、（3）种类型）在适用犯罪构成理论来解决问题时，只要其刑法解释立场和对罪数形态处理原则等方面的立场相同，在一般情况下，就不会因使用了不同的犯罪构成理论（针对犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论而言）而得出不同的结论，因为犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系在入罪的构成要素上是相同的，其犯罪构成的雏形是相同的。这三种复杂疑难案件因刑法立法存在欠缺而产生，这些案件之所以表现为复杂疑难案件，是因为人们在刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等刑法理论领域出现较大的分歧，更换犯罪构成体系也不能正确处理这些案件，这需要用前述相关理论来解决。对于一些复杂疑难案件来说，还需要由最高司法机关作出司法解释或由立法机关作出明确的立法来解决。可见，在处理这三种复杂疑难案件上，德日犯罪三阶层论并不比犯罪构成四要件说有优势。
对于刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件（即第（4）种类型）来说，德日犯罪三阶层论可能具有更大的解释力，因为法官在超法规违法阻却事由和超法规的责任阻却事由无期待可能性两方面具有无法律限制的解释力，对属于犯罪豁免范畴的情况也可直接解释为无罪。犯罪构成四要件说也可在一定范围内解决这种疑难案件，对于社会危害性较轻的行为或社会危害性减弱的行为，如果其社会危害性程度可从客观危害和主观恶性两方面解释，尚未达到犯罪程度的，可在犯罪构成四要件说内解决，但是，犯罪成立后的豁免问题，应由犯罪构成四要件说的姐妹理论“犯罪豁免”理论来阐明。对属于犯罪豁免的问题，如亲属间的重大盗窃、诈骗等案件用犯罪构成四要件说阐释确实不合理。由于犯罪豁免应由法律规定，导致我国刑法在出罪上是比较严格的。因此，在涉及刑法规定与“情理”冲突产生的疑难案件时，犯罪构成四要件说有时确实存在僵硬一些的情形，目前，我国关于犯罪豁免的立法还不够完善，这是亟需研究和解决的问题。
笔者认为，犯罪成立和定罪是两个不同的概念，前者是指行为已经符合了完整的犯罪构成模型，后者是指司法人员在行为已经符合了完整的犯罪构成模型后，对该犯罪行为判定为犯罪，并以犯罪来处理的司法过程。在犯罪成立后并不必定要定罪，该行为可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三阶层论实际上是定罪理论，它由犯罪成立和犯罪豁免两部分内容混在一起。它在犯罪成立后让司法者在犯罪豁免上具有无限的自由裁量权。这一理论是有弊端的。它让人无法明确的犯罪的界限，它可能让法官恣意裁判，放纵罪犯，破坏法治，它可能会导致被害人受到再次伤害。
我国刑法第3条是这样规定罪刑法定原则的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪判刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。”在这里，前段规定了积极的罪刑法定，后段则规定了消极的罪刑法定。根据我国刑法规定，超法规的无期待可能性根本无犯罪豁免的功能，可见，德日犯罪三阶层论是不符合我国刑法规定的。犯罪构成四要件说在入罪上有严格规定，在出罪上也要求有法律依据，因此，犯罪构成四要件说与我国刑法是匹配的。它更符合法治的精神，但是，在犯罪豁免的立法规定上它应进一步完善。
综上，德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说在复杂疑难案件处理上均存在优点和不足。德日犯罪三阶层论在犯罪豁免上的无限性使其在处理一些“法”与“情”冲突的复杂疑难案件时具有一定的“优势”，但是，这种犯罪豁免并无刑法明文规定，因此，这种处理方法具有违法性,这体现了该理论的不足。犯罪构成四要件说在处理这类案件的要求严格依法处理，体现了严格的法治精神，这是其优点之所在，但是，它显现了僵硬的一面，这又是其存在的不足。由于德日犯罪三阶层论具有明显的违反法治精神的缺陷，因此，我们不能认为，德日犯罪三阶层在处理复杂疑难案件上比犯罪构成四要件说更有优势。
四、在具体的复杂疑难刑事案件中犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的对决
为了证明德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件中比犯罪构成四要件说具有优势，主张以德日犯罪三阶层论取代犯罪构成四要件说的学者在其著作或演讲中均用一些具体的案例予以论证。下面笔者将其最常引用的三个典型案例予以比较分析，并考察这两种理论的优势。
（一）邵建国诱发并帮助其妻自杀案的比较分析
陈兴良教授属于“推倒重来”论者的主要代表，他在《刑法知识论》里指出，“现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以破绽迭出，容易造成错案。”之后，他以“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例来论证。
该案的基本案情是：邵建国是某一派出所的民警。一天，其妻王某怀疑邵建国与沈某（女）关系暧昧，双方在家里发生了激烈的争吵，王某说：我不想活了。邵建国也说：我也不想活了。并把自己佩带的“五四”式手枪从枪套里取出，表示与王某一起自杀。王某只想自己自杀，不让邵建国也自杀，怕其儿子没爹没妈。于是，王某两次上前与邵建国夺枪，但是没有夺到手。过一段时间后，王某对邵说：“你把枪给我，我先打，我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛。王见状又上前夺枪，邵把枪放在地上用脚踩住。王某提出一起上床休息一下，邵建国同意，但没有从地上捡起枪。之后，双方均躺在床上。过了一段时间，王某借故要下床，邵建国坐起来双手扳住王某双肩，不让王某捡枪。王某说：我把枪捡起来交给你。邵便放开双手让王去捡枪，王某捡起枪后即自杀。邵建国立即喊邻居一起送王某到医院，经医院检查已死亡。
银川市中级人民法院认为，邵建国身为公安人员，明智其妻王某有轻生的念头而为其提供枪支，并将子弹上膛，对王某的自杀在客观上起诱发和帮助作用，在主观上持放任的态度，其行为构成故意杀人罪，并判处有期徒刑七年，宁夏高级人民法院在二审维持了原判。
陈兴良教授针对这一案件作了以下评论：根据我国现行的刑法理论，并不能认为法院的判决是错误的，因为对于这种教唆或帮助自杀行为，我国刑法教科书一般都认为是构成故意杀人罪的。根据我国犯罪构成体系，被告人邵建国在客观上存在实施诱发和帮助其妻王某自杀的行为，其实质是非法剥夺了他人生命的故意杀人行为，主观上明知自己的行为可能发生王某自杀的结果，但他对这种结果持放任态度，以致发生了王某持枪自杀身亡的严重后果，符合故意杀人罪的构成要件。对于这一结论，陈兴良教授提出批判：杀人，无论是作为还是不作为，都必须具备构成要件该当性，但是，这种教唆或帮助他人自杀的行为，不能等同于故意杀人行为，“按照递进式的犯罪构成体系，教唆或帮助自杀行为不具有构成要件该当性，因而也就不可能具有违法性与有责性，就不会评价为犯罪。而根据耦合式的犯罪构成体系，只要将教唆或帮助自杀行为错误地理解为杀人行为，接下来杀人故意也有，因果关系也有、杀人结果也有、主体要件也符合。因此，一存俱存必然导致一错俱错。由此可见，在司法实践中，耦合式犯罪构成体系比递进式犯罪构成体系出错的机率要大一些。当然，错案的发生也并不能仅归咎于犯罪构成体系，但至少与之有关。” ○13
在这一论述中，陈兴良教授认为，以犯罪构成四要件说分析时，邵建国的行为构成故意杀人罪，而以德日犯罪三阶层论分析时，邵建国的行为无罪。对此，笔者持异议。
笔者认为，对于邵建国的教唆或帮助自杀行为，无论是以犯罪构成四要件说分析，还是以德日犯罪三阶层论分析，均应得到相同结论，即无罪。陈兴良教授认为，教唆或帮助自杀等自杀关联行为不能等同等于故意杀人行为○14。就这一观点而言，笔者表示赞同，因为以作为形式出现的故意杀人罪中所称的“故意杀人”应是指行为人针对他人而故意采取的积极杀害行为，并不包括一般的教唆或帮助自杀等自杀关联行为。由于教唆或帮助自杀的行为不属于故意杀人罪中的杀人行为，因此，按德日犯罪三阶层论分析时，因邵建国的行为不符合故意杀人罪构成该当性中的杀人行为，因此，不构成故意杀人罪。同样，若按犯罪构成四要件说分析，因邵建国之行为不符合故意杀人罪客观构成要件中的杀人行为，因此，同样也不构成故意杀人罪。其实，该案属于因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。教唆或帮助自杀是具有严重社会性的行为，它并不符合故意杀人罪的犯罪构成，但是，由于立法者的疏漏，这种本该在立法上犯罪化的行为而没有被犯罪化，因此，当这种具有实质的犯罪性行为出现时，自然引起罪与非罪的争论。对于这种行为，我们应严格遵循罪刑定法原则，不能认定其构成犯罪。对于邵建国的教唆或帮助自杀的行为用德日犯罪三阶层论或犯罪构成四要件说分析，都必定得出无罪的结论，在这里，不存在以不同犯罪构成理论分析得出不同结果的情况。
（二）“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”的比较评析
陈兴良教授认为，犯罪成立条件即包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，应当先进行客观判断后进行主观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断顺序是可以任意进行的，因此，对于许多案件都会产生错误认识。○15为了论证这观点，陈兴良教授用“以虚假身份应聘司机开起单位汽车”一案来说明。
该案的基本案情是：王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走，并将该单位的汽车据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。《检察日报》2009年10月14日第3版刊登了这一案例，原案例分析的作者认为，王某的行为构成了诈骗罪。理由是：首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，其次，王某在客观方面符合诈骗罪的行为特征。陈兴良教授认为，原案例分析的作者先论述王某主观有故意，之后才论述其实施了诈骗行为，即先作主观判断后作客观判断，所以，认定王某的行为构成诈骗罪是错误的。他认为，如果依照三阶层理论，本案显然应定职务侵占罪。其论证过程简述如下：犯罪构成四要件体系和犯罪三阶层体系不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。犯罪三阶层论体系是先作客观判断再作主观判断。如果先作客观判断，王某的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，其应聘行为也不属于诈骗罪的构成要件该当行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利占有公司财物，这样一个客观要件决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，从主观目的来看，他有诈骗目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的，因此，不影响定罪，只影响量刑。如果先作主观判断，认为王某主观上有诈骗故意，然后判断客观行为是诈骗行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他错误。在司法过程中，这种错误十分常见。○16
针对陈兴良教授对这案件所作的前述评述，《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会，在会上，各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性，共有以下几种观点：（1）应以职务侵占罪定罪，（2）应以诈骗罪定罪，（3）应以盗窃罪定罪。其中，刘明祥教授按先客观判断后主观判断的顺序进行分析，也得出王某的行为应以诈骗罪定罪的结论，刘明祥教授还指出，只要各国刑法对基本问题的规定差不多，即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪，也不会有多少差异。○17
笔者认为，在本案中，王某具有非法占有的目的，是故意犯罪，这是无争议的，本案争议的焦点是，王某的行为性质，即王某的作为是符合诈骗罪的行为特征，还是符合职务侵占罪的行为特征，抑或是盗窃罪的行为特征。从犯罪构成四要件说看，这主要是犯罪客观要件中的行为判断争议问题，从德日犯罪三阶层论看，这主要是构成要件该当性中的行为判断争议问题。因此，无论是以犯罪构成四要件说分析，还是用德日犯罪三阶层论分析；无论是先主观判断后客观判断，或是先客观判断后主观判断，均不会对案件的性质判断有实质的影响。从本案情况看，笔者认为，本案是因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难的案件。刑法第266条（有关诈骗罪的规定）和刑法第271条（有关职务侵占罪的规定）存在法条竞合（法条交叉），因此，本案属于诈骗罪和职务侵占罪的法条竞合犯。对于这类案件应用法条竞合的理论或罪数形态理论来解决，在法条竞合或罪数形态的基本立场相同的情况下，无论采用犯罪构成四要件说，抑或德日犯罪三阶层论分析，均应得出相同结论。笔者认为，由于刑法第266条和刑法第271条属于交叉型法条竞合，且无法分清哪一条文为普遍法条或特殊法条，因此，笔者认为，应采用重法条优了轻法条原则适用法律，即在本案中，王某的行为应定诈骗罪。
（三）“哥哥利用民航飞机失事杀死弟弟案”的比较论述
关于印发《2010年工业节能与综合利用工作要点》的通知
关于印发《2010年工业节能与综合利用工作要点》的通知
工信厅节函［2010］188号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团、计划单列市、副省级省会城市工业和信息化主管部门，有关行业协会，有关中央企业：
为深入贯彻落实科学发展观，推动工业和通信业节能减排工作，根据中央经济工作会议和全国工业和信息化工作会议精神，我部研究提出了《2010年工业节能与综合利用工作要点》。现印发你们，请结合本地区、本行业和本单位实际认真执行。
二Ｏ一Ｏ年三月十八日
2010年工业节能与综合利用工作要点
2010年工业节能与综合利用工作的总体要求是，深入贯彻落实科学发展观，按照中央经济工作会议及全国工业和信息化工作会议部署，以结构调整和发展方式转变为主线，突出抓好节能降耗，全面推行清洁生产，加强工业“三废”综合利用，积极发展工业循环经济，加快建设资源节约型、环境友好型工业体系，力争单位工业增加值能耗下降7%，工业固体废物综合利用率提高1.5个百分点，完成淘汰落后产能年度计划任务，为全面实现“十一五”节能减排目标和应对气候变化作出积极贡献，努力推动工业发展方式转变。
一、狠抓工业节能降耗，促进节约发展
（一）深入推进能效对标达标。以钢铁、有色金属、化工、建材四个行业为突破口，深化推进粗钢、电解铝、水泥、平板玻璃、合成氨、烧碱、纯碱、电石生产企业能效对标达标。组织相关协会分行业按不同生产规模公布标杆指标，树立标杆企业；组织召开达标企业现场会，总结推广标杆企业的先进经验。各地工业主管部门要对本地区四个行业相关企业达标情况进行监督指导，制订年度目标并认真贯彻落实。
（二）加快建设重点用能企业能源管理制度。上半年发布《关于加强重点用能企业能源管理制度建设的通知》，部署推进重点用能企业能源管理制度建设相关工作。对年耗能万吨标准煤以上的重点用能企业，实施能源利用状况报告制度；按照《节约能源法》要求设立能源管理岗位，建立节约用电、节约用气、节约用煤等能源节约管理制度，规范企业能源管理。发布《重点用能企业能源管理负责人培训大纲》，组织地方和中介机构开展重点用能企业能源管理负责人岗位培训。各地工业主管部门要加强对本地区重点用能企业能源管理制度建设工作的组织、指导和服务；根据本地区实际情况，积极开展重点用能企业能源管理负责人培训工作，提高企业能源管理水平。
（三）切实加强行业分类指导。第一季度发布《钢铁工业节能减排指导意见》和《中小企业节能减排指导意见》，上半年发布《水泥行业节能减排指导意见》。各地工业主管部门、有关中央企业要加强钢铁、水泥行业及中小企业节能减排工作的组织领导，结合本地区、本企业实际，制订具体落实方案，切实抓好淘汰落后产能、重点技术推广、技术改造等具体工作，确保分行业、分领域节能减排取得实效。
（四）加快淘汰落后产能。认真贯彻落实《国务院关于进一步加快淘汰落后产能的通知》，4月底前将淘汰落后产能年度计划分解下达到各省市，并公布落后产能企业名单。强化节能环保指标的约束作用，制订和完善相关行业准入条件和落后产能界定标准，提高准入门槛，尽快修订发布《产业结构调整指导目录》。切实抓好落后产能淘汰工作的督促检查，对淘汰落后产能任务完成情况进行考核。下半年会同有关部门开展高耗能行业单位产品能耗限额标准执行情况的监督检查。各地工业主管部门要切实加大落后产能淘汰工作力度，加强对落后产能企业淘汰工作的督促检查，按季度报告淘汰落后产能年度计划执行进度情况。
（五）积极推进工业节能技术进步。组织编制和发布第二批《工业领域节能减排电子信息应用技术导向目录》、《节能机电设备产品推荐目录》、《高耗能落后机电设备产品淘汰目录》和《节能和新能源汽车推荐车型目录》。组织召开节能技术现场交流会和“两化”融合促进节能降耗减排治污推进会议，总结推广行业节能先进经验，并将信息化促进节能降耗减排治污的典型企业和典型项目，纳入国家两化融合试点示范工程。继续按照《钢铁企业能源管理中心建设实施方案》推进钢铁企业能源管理中心建设，编制并发布化工行业企业能源管理中心建设实施方案，支持上述行业重点企业实施能源管理中心建设示范项目。充分利用中央预算内技术改造资金支持一批重点节能技术推广技术改造项目。
（六）探索推进节能新机制。制定并发布《创建国家工业、通信业节能自愿协议示范企业管理办法》，在总结与中国移动签订节能自愿协议经验的基础上，积极推广节能自愿协议模式，推动与非重点用能行业中央企业集团签订节能自愿协议。继续推进工业电力需求侧管理，研究制定《加强工业电力需求侧管理的指导意见》。继续研究和探索推进针对中小型企业的合同能源管理、节能设备租赁等节能新机制推广工作。各地工业主管部门要加快推进本地区节能自愿协议试点，及时总结和推广合同能源管理、电力需求侧管理等节能新机制相关经验和成功做法。
（七）加强工业节能管理法规制度建设。制定并发布《工业节能管理办法》，指导工业节能管理工作。制定并发布《关于加强工业固定资产投资项目节能评估和审查工作的通知》，组织编制《工业固定资产投资项目节能评估评价导则》，加强对各地区工业领域能评工作的指导，积极推动能评制度建立和实施，对新上工业固定资产投资项目进行节能评估，严格把住准入关。召开工业固定资产投资项目节能评估和审查经验交流会，交流各地推进能评工作的成功做法。
（八）积极推进工业节水和节材代木。以工业节水和节材代木为重点，推动工业节约降耗工作有效开展。积极开展工业节水工作思路研究，制定《关于加强工业节水工作的意见》，上半年发布《重点行业用水指导指标（第一批）》，明确钢铁、纺织、造纸、石化等重点行业现有企业用水先进指标、用水限定指标和新建企业（项目）用水准入指标，指导各行业加强用水管理，实施节水技术改造。积极落实《机电产品包装节材代木工作方案》，组织有关地区推荐和选择一批机电产品节材代木包装的生产、使用企业及第三方物流企业开展机电产品包装节材代木试点及示范，制订节材代木包装相关标准，开展质量评价体系研究，加大节材代木技术改造力度。
二、大力推行清洁生产，切实加强减排治污
（九）开展清洁生产技术应用示范。一季度印发聚氯乙烯等17个重点行业清洁生产技术推行方案，指导各地工业主管部门和有关中央企业按照要求组织实施清洁生产技术的示范和推广；继续开展清洁生产示范工程建设，发布2010年中央财政清洁生产专项资金支持领域和项目指南，各地工业主管部门按要求做好项目申报工作，切实加强2009年示范项目进展情况、实施效果的跟踪督促。
（十）强化清洁生产审核。加大协调力度，争取上半年发布实施《工业企业清洁生产审核技术导则》和《工业清洁生产水平评价标准编制通则》。完成钢铁、焦化等9个重点行业清洁生产水平评价标准，启动铬盐、聚氯乙烯行业清洁生产水平评价标准修订工作。编制钢铁等重点行业清洁生产培训教材，指导地方工业主管部门和重点中央企业加大对工业企业特别是涉重金属行业企业的清洁生产培训力度。各地工业主管部门要按照《关于报送工业和通信业清洁生产工作情况的通知》（工信厅节函〔2009〕224号）要求，于3月底前报送上年清洁生产工作情况。
（十一）推进重点行业污染防治。组织有关行业协会编制铅酸蓄电池行业污染防治方案和废旧铅酸蓄电池综合利用行业准入条件。发布和组织实施《电石法聚氯乙烯行业汞污染综合防治方案》，地方工业主管部门要按照方案要求，抓好组织落实，确保方案目标的实现。落实《钢铁企业烧结脱硫实施方案》，组织有关咨询评估机构开展钢铁行业烧结脱硫工业技术后评估工作，引导钢铁企业选择先进适用的脱硫技术。
（十二）继续加强电子信息产品污染控制。推进《电子电气产品污染控制立法工作，修订《电子信息产品污染控制管理办法》，调整办法适用范围和规范内容。继续开展电子信息产品污染控制重点管理目录制定工作，推进第一批目录的发布和启动第二批目录调研和制订。会同国家认监委发布实施意见，积极推动电子电气产品污染控制国推自愿性认证，推动企业开展电子信息产品中有害物质替代与减量化。做好贯彻实施《废弃电器电子产品回收处理管理条例》配套制度建设工作。
三、推进资源综合利用，大力发展循环经济
（十三）加快工业循环经济发展。组织各地工业主管部门筛选一批工业循环经济重大示范技术，发布《工业循环经济重大示范推广技术（第一批）》，树立一批工业循环经济典型示范，充分发挥技术示范工程对行业发展循环经济的支撑和引领作用。指导循环经济示范工业园区建设，组织各地工业主管部门树立一批循环经济园区先进典型，引导推进工业园区循环经济发展工作。组织召开甘肃金川等循环经济现场经验交流会，引导重点行业和地区推进工业循环经济发展。
（十四）抓好机电产品再制造试点。组织召开机电产品再制造试点工作交流和实施方案编制培训会，指导第一批35家试点单位认真完成试点实施方案的编制工作，指导推进有关地区加强再制造产业发展。组织有关咨询机构对35家试点单位试点实施方案实施审查和批复，会同有关地区工业主管部门积极推进试点实施方案组织实施，积极推动试点工作开展。实施再制造示范工程技术改造专项，引导试点单位加大技术改造力度，尽快形成批量化产品再制造能力和产业规模。研究支持再制造产业发展的有关政策措施。
（十五）加强大宗工业固体废物综合利用。完成《尾矿综合利用管理办法》起草和发布工作；上半年发布《金属尾矿综合利用专项规划》和金属尾矿综合利用先进成熟技术目录，召开尾矿综合利用技术现场交流会，支持有关行业协会建立尾矿综合利用技术创新联盟，推动共性关键技术的研发和产业化；年底前出台《赤泥综合利用指导意见》、《工业副产石膏综合利用指导意见》及《碱渣综合利用实施方案》。贯彻落实国务院领导批示精神，培育建设十大工业资源综合利用基地，选择钢铁、有色、石化、轻工等行业实施资源综合利用示范工程。
（十六）大力推进资源再生产业发展。发布和组织实施《再生有色金属利用专项规划》，制定再生有色金属行业准入条件，研究建立准入制度，组织各地工业主管部门开展国家重点支持的再生有色金属产业基地和规模化利用示范项目建设，推进再生有色金属利用行业发展。制定鼓励、支持和引导废钢铁、废橡胶、废弃电子电气产品等再生资源综合利用的指导意见、技术政策。发布《废旧轮胎综合利用指导意见》。推进再生资源综合利用试点示范工程建设，开展典型企业先进经验交流。
四、加强“两型”工业建设，积极应对气候变化
（十七）积极推进“两型”工业发展。把“两型”企业创建试点作为推进“两型”工业发展的工作载体，制定并组织实施资源节约型、环境友好型企业创建工作方案，选择钢铁、有色、化工、建材等重点行业开展“两型”企业创建试点，研究提出重点行业“两型”示范企业建设标准，开展分行业“两型”企业评价指标体系和政策研究，组织制定“两型”企业监督、评价和考核办法，探索资源节约型、环境友好型工业发展模式，组织各地区工业主管部门加快“两型”工业建设步伐，积极推进“两型”工业发展。
（十八）大力发展节能环保产业。组织各地区工业主管部门和有关行业协会加强对发展节能环保产业有关措施的研究，制定重点节能环保技术推广专项规划、节能环保设备推荐目录，启动重大节能环保装备首台套应用示范工程，加强对节能环保装备制造业的指导；加快研发和推广节能减排新产品、新技术、新工艺、新设备和新材料；推动节能环保服务业发展，推广合同能源管理、节能环保设备租赁、项目融资、信息咨询等生产性服务业发展；组织开展节能环保产业示范园区建设，引导节能环保产业积聚发展。
（十九）积极应对气候变化。按照国务院的统一部署要求，深入研究分析工业应对气候变化形势和工作重点，提出总体思路和重点措施，引导各地区工业主管部门和企业积极发展低碳经济，推进传统工业低碳化改造，为履行国家承诺作贡献。加强重点行业应对气候变化研究，摸清行业现状，提出工业领域减缓温室气体排放的应对策略，发布工业领域应对气候变化行动方案。组织开展低碳工业园区建设试点，探索低碳工业发展思路。
（二十）切实做好“十二五”工业节能环保规划思路研究和编制工作。按照工业和信息化“十二五”规划编制工作总体安排，加强组织，深入研究，科学论证，完成“十二五”资源节约型、环境友好型工业发展规划思路研究。突出抓好“十二五”全国工业节能、资源综合利用、重金属污染防治等三方面专项规划研究和制定。组织各地区工业主管部门认真做好“十二五”工业节能降耗、减排治污相关专项规划编制工作。
五、加强形势分析，开展宣传教育和培训
（二十一）健全信息交流和发布制度。进一步畅通工业节能减排信息渠道，建立工业节能与综合利用信息交流平台。健全能源资源节约、综合利用、清洁生产等监测统计指标体系，建立节能减排信息监测制度，充分利用行业和地方的信息资源，推动建立信息监测体系，稳步推进工业节能与综合利用基础工作。
（二十二）加强工业节能减排形势分析。建立工业节能减排形势定期分析报告制度，加强对主要工业产品单位能耗、重点用能行业和企业能源消耗、用电以及单位工业增加值能耗等情况的监测分析。组织各地工业主管部门按季度开展本地区工业节能减排形势分析，定期召开工业节能减排工作通气会。各地工业主管部门要及时上报有关工作情况及节能减排新形势、新进展。
（二十三）加强工业节能减排宣传。组织开展全国节能宣传周有关活动，举办中国绿色工业发展论坛，广泛开展与新闻媒体的合作，宣传工业节能降耗、减排治污和削减二氧化碳排放、应对气候变化取得的成效。研究建立工业节能表彰奖励制度，针对“十一五”工业节能减排取得的优异成绩，结合重点行业能效水平对标及各地“十一五”节能减排目标完成情况，对业绩好、贡献大的地区、企业和个人进行表彰和奖励，发挥示范引导作用。
六、加强组织领导，强化协调指导
（二十四）加强组织协调和指导。加强对各地区工业和通信业节能与综合利用工作的指导，进一步加强与地方工业主管部门、企业、行业协会以及相关组织间的沟通协调。各级工业主管部门要加快理顺工作关系，创新工作思路，找准工作切入点，充分发挥有关各方的积极性，加强业务交流和协作配合，切实抓好本地区工业和通信业节能降耗、减排治污工作，开创节能减排工作新局面。
（二十五）充分发挥有关支撑机构作用。建立健全委托服务、购买服务、信息交流等制度，依靠和支持协会加强行业管理基础性工作，会同协会共同开拓行业节能环保工作，不断提升行业协会的桥梁、纽带和支撑作用。切实加强冶金、建材、机械等工业领域研究设计院所对节能减排工作的支撑。加强各地工业节能监察能力和服务体系建设，进一步明确职责，做到职能到位、责任到位、措施到位、投入到位、监管到位。各地区工业主管部门要组织节能监察中心、节能服务中心等机构，加强对工业重点用能企业节能降耗的监督管理以及对企业执行产品能耗限额标准情况的专项督察。
（二十六）积极加强国际交流与合作。加强与有关国际机构和组织的合作，借鉴国外先进经验，加大先进节能减排技术、理念和制度的交流力度，探索促进技术转移、推广的体制机制，统筹用好国内外资源，共同推动节能减排。
