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甘肃省流动人口计划生育工作办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 16:02:29  浏览:9647   来源:法律资料网
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甘肃省流动人口计划生育工作办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令

第84号



  《甘肃省流动人口计划生育工作办法》已经2011年9月16日省人民政府第89次常务会议讨论通过,现予公布。自2011年11月1日起施行。

                        省 长 刘伟平
                      二○一一年九月二十二日


甘肃省流动人口计划生育工作办法


  第一条 为了加强流动人口计划生育工作,维护流动人口实行计划生育的合法权益,稳定低生育水平,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作条例》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内流动人口计划生育服务和管理活动。

  本办法所称流动人口是指离开户籍所在地的县、市,以工作、生活为目的异地居住的18周岁至49周岁的育龄人员,但下列人员除外:

  (一)因出差、就医、上学、旅游、探亲、访友等事由异地居住、预期将返回户籍所在地居住的人员;

  (二)在设区的市行政区域内区与区之间异地居住的人员。

  第三条 县级以上人民政府领导本行政区域内流动人口计划生育工作,将流动人口计划生育工作纳入本地国民经济社会发展规划,所需经费列入同级财政预算。

  县级以上人民政府应当建立健全流动人口计划生育工作协调机制,实行目标管理责任制,对有关部门承担的流动人口计划生育工作进行责任制考核,落实一票否决,兑现奖罚规定。

  第四条 流动人口计划生育工作由流动人口户籍所在地和现居住地的县级人民政府共同负责,以现居住地人民政府为主,户籍所在地人民政府予以配合。

  第五条 县级以上人民政府人口和计划生育行政管理部门应有办事机构并配备工作人员,具体负责本行政区域内的流动人口计划生育工作,并对本行政区域内的各有关部门或单位落实目标管理责任制的情况进行监督、检查和考核。

  县级以上人民政府公安、民政、人力资源社会保障、卫生、建设、教育、统计、工商等部门应当按照各自职责做好流动人口计划生育服务管理工作,对流动人口计划生育工作实行综合治理,并接受检查、考核。

  前款规定的各行政管理部门,在审批办理、查验有关证件时,应当依法核查经现居住地乡(镇)人民政府或街道办事处人口和计划生育行政管理部门查验盖章的《流动人口婚育证明》(以下简称《婚育证明》);对于没有《婚育证明》或者《婚育证明》未经查验盖章的,应当及时通报当地人口和计划生育行政管理部门。

  第六条 各级工会、共青团、妇联、计划生育协会等社会团体要发挥各自的社会职能作用,协助同级人民政府人口和计划生育行政管理部门做好流动人口计划生育工作。

  第七条 乡(镇)人民政府、街道办事处应当履行下列流动人口计划生育工作职责:

  (一)为流动人口提供人口和计划生育法律宣传、政策咨询等服务;

  (二)为流动人口免费提供国家规定的基本项目的计划生育技术服务和生殖健康服务;

  (三)为流出育龄妇女免费办理《婚育证明》;对于材料齐全、经核实无误的,应当即时办理;需要进一步核实的,应在5个工作日内办理;对于材料不齐全的,应一次告知办理证明所需全部材料;

  (四)依法查验和登记流入育龄妇女的《婚育证明》,对不按规定办理《婚育证明》的,责令改正;

  (五)定期组织流入已婚育龄妇女在县级以上人口和计划生育行政管理部门批准的具有资质的人口和计划生育技术服务机构进行避孕节育和生殖健康检查,由以上单位出具省人口和计划生育委员会统一印制的《流动人口避孕节育情况报告单》,并通过一定方式向流动人口告知服务机构地址以及联系方式;不得要求流动已婚育龄妇女返回户籍地进行避孕节育情况检查;

  (六)为符合法定生育条件的流出育龄夫妻核发《生育保健服务证》;

  (七)为现居住地流入育龄夫妻办理一孩《生育保健服务证》;

  (八)依法查处流动人口违反人口和计划生育规定的行为,征收社会抚养费。

  第八条 村(居)民委员会要做好本社区内流动人口的计划生育工作,履行下列责任:

  (一)协助乡(镇)人民政府或者街道办事处查验《婚育证明》,登记流动育龄人口的计划生育情况,及时向乡(镇)人民政府或者街道办事处通报相关信息;

  (二)向流动人口进行法律政策宣传教育和访视指导,提供避孕节育、优生优育和生殖健康咨询服务;

  (三)对有关部门和单位综合管理流动人口计划生育工作情况进行监督和评议。

  第九条 流动人口应当自觉实行计划生育,接受户籍所在地和现居住地人民政府的计划生育服务管理。

  流动育龄夫妻应当自觉落实计划生育避孕节育措施。

  流动育龄妇女在离开户籍所在地前,应当凭本人居民身份证到户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处办理《婚育证明》。

  在到达现居住地30日内,向现居住地乡(镇)人民政府或者街道办事处提交《婚育证明》及现居住地通信地址。

  第十条 流动人口在现居住地享受下列计划生育服务和奖励、优待:

  (一)免费获得人口和计划生育法律、法规、避孕节育、优生优育、生殖健康等知识的宣传、咨询服务;

  (二)免费获得避孕药具,免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务和生殖健康服务;

  (三)晚婚晚育或者在现居住地施行计划生育手术的,按照《甘肃省人口和计划生育条例》规定,享受休假等;

  (四)实行计划生育的,在生产经营方面获得支持、优惠,在社会救济等方面享受优先照顾。

  第十一条 各级人口和计划生育服务机构为流动人口免费提供计划生育技术服务所需经费,应当凭流动人口居民身份证号码、受术者签字及手术记录单,每季度向县级人口和计划生育行政管理部门申报,经县级人口和计划生育行政管理部门核定,报县级财政部门及时拨付。

  第十二条 流动育龄夫妻生育第一个子女的,可以在现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处办理生育服务登记。办理生育服务登记,应当提供下列证明材料:

  (一)夫妻双方的居民身份证;

  (二)结婚证;

  (三)女方的婚育证明和男方户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处出具的婚育情况证明材料。

  流动育龄夫妻现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当自收到女方的《婚育证明》和男方的婚育情况证明材料之日起7个工作日内,向育龄夫妻户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处核实有关情况。育龄夫妻户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当自接到核实要求之日起15个工作日内予以反馈。核查属实的,育龄夫妻现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当在接到情况反馈后即时办理生育服务登记;不予办理的,应当书面说明理由。

  现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当自办理生育服务登记之日起15个工作日内向育龄夫妻户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处通报办理结果。

  第十三条 实行流动人口信息化管理,建立健全信息通报制度。

  县级以上人民政府人口和计划生育行政管理部门建立流动人口信息管理系统,把流动人口纳入全员人口信息管理,建立协查通报制度,实现流动人口信息资源共享。

  乡(镇)人民政府或者街道办事处应当及时采集、录入和更新流动人口信息;户籍所在地和现居住地应当及时进行信息协查交换。

  乡(镇)人民政府或者街道办事处工作人员在采集流动人口信息时应当主动出示工作证件,规范工作程序,尊重流动人口个人隐私。

  流动人口应当积极配合乡(镇)人民政府或者街道办事处工作人员做好信息采集工作,如实报告婚姻、生育、节育等信息。

  第十四条 对流入育龄人口按照谁用工谁负责、谁受益谁管理的原则,实行分类管理、分工负责。有用工单位的,由用工单位负责;从事个体工商业的,由发证发照单位负责;无固定从业场所的流动小贩、工匠和无业闲居人员,由其现居住地的村(居)民委员会负责;随单位职工居住的,由该职工所在单位负责。

  前款规定的有关单位,应有办事机构或者专(兼)职工作人员,具体负责管辖范围内育龄流入人口计划生育工作,并接受单位所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处和县级以上人民政府计划生育行政管理部门的监督、检查和考核。

  第十五条 村(居)民委员会应当掌握本辖区内居民房屋买卖和租赁情况,及时了解流动人口计划生育情况。

  房屋租赁中介机构、房屋的出租(借)人和物业服务企业等有关组织和个人在村(居)民委员会了解流动人口计划生育情况时,应当如实提供相关信息。

  第十六条 人口和计划生育技术服务机构、医疗保健机构在为流入已婚育龄妇女提供孕产期保健服务时,应当核查其《婚育证明》和《生育保健服务证》;对未持有《婚育证明》和《生育保健服务证》的,应当及时将有关情况通报所在地乡(镇)人民政府、街道办事处或者县级人民政府人口和计划生育行政管理部门。

  第十七条 各级人民政府和有关部门应当对流动人口计划生育工作做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励;对考核未达到流动人口计划生育目标管理要求的,实行一票否决,不得评为文明单位或先进个人,并追究主要负责人的行政责任。

  第十八条 流动人口未依照本办法规定办理《婚育证明》的,现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当通知其在3个月内补办;逾期仍不补办或者拒不提交《婚育证明》的,由流动人口现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处予以批评教育。

  第十九条 房屋租赁中介机构、房屋的出租(借)人和物业服务企业等有关组织或者个人未依照本办法规定如实提供流动人口信息的,由所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处责令改正,予以批评教育。

  第二十条 违反本办法的行为,其他法律法规已有处理规定的,从其规定。

  第二十一条 各级人民政府人口和计划生育行政管理部门及有关部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,按照管理权限由有关部门依法给予行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。

  第二十二条 本办法自2011年11月1日起施行。2002年3月26日省人民政府令第22号发布的《甘肃省流动人口计划生育管理办法》同时废止。



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论情势变更制度的适用要件
王德山

内容提要:适用情势变更制度必须具备一定的要件。在判定是否可以适用情势变更制度时不能仅仅以显失公平作为唯一依据,还应将“合同目的不能实现、合同不能履行”两种情形作为判定的依据之一。认定“显失公平”应当通过经济成本核算,以当事人是否遭受较大亏损作为基本认定依据。情势变更与商业风险应述种属关系,情势变更实为商业风险的情形之一,二者不存在所谓的区别,若发生情势变更而依法不能适应情势变更制度的,可称之为“风险自负”或“风险自担”。
关键词:情势变更,情势变更制度,适用要件

Studies on Applicable Condition of the Situation-changed System
Wang de_shan Shen min rong
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)
Abstract: The situation-changed system has its applicable condition. Beyond distinct un-justice, purpose-lost and unfulfillable contract are bases in determining whether the situation-changed system is applied. The method of costing should be used in judging distinct un-justice. The changed-situation is one of commercial risks. The changed-situation which cannot be applied in the situation-changed system is calling self-burdening risk.
Key words: the changed-situation; The situation-changed system; legal application

一、要件概述
合同订立后发生情势变更,当事人主张使用情势变更制度予以救济,应当具备两大基本要件:第一,须有情势变更的客观事实;第二,情势变更致合同履行显失公平、或合同目的不能实现、或合同不能履行。两大条件同时具备,当事人可以寻求情势变更制度的法律救济。对前一要件所涉及的问题理论上基本不存在争议,本文不作论述。但后一要件目前并未得到较好解决,甚至存在很大的误解。
适用情势变更制度的后果要件,目前理论界仅仅论及“显失公平”,但笔者认为,除显失公平外,还应包括合同目的不能实现、或合同不能履行两种情形,但凡上述三种情形之一者,均应允许当事人主张适用情势变更制度。情势变更引起的法律后果未必都是显失公平一种情形,某些情势变更将导致当事人订立合同的目的不能得以实现,继续履行合同已无价值,或者客观上不能履行合同。
合同目的不能实现以及客观上不能履行合同,并不等同于显失公平,它们之间有着本质的区别。如,男士刘某与女士马某办理了结婚登记手续,刘某于是与照相馆订立合同,约定某日与其妻子到该照相馆拍摄结婚照,并向照相馆缴纳了3000多元的照相费。但还未到约定的拍照日,刘某与马某离婚。刘某因与妻子离婚,继续履行照相合同已无意义可言。而且,上述情形很难以“显失公平”的尺度进行衡量。因此,在决定是否适用情势变更制度时,应将不能实现合同目的或客观上不能履行合同作为独立的认定依据之一。如果将后两种情形排除在外,将导致情势变更后当事人难以依据情势变更制度得到法律救济。
二、显失公平及其认定
(一)普通意义的显示公平与情势变更中的显失公平
就情势变更中的显失公平而言,应当有别于普通意义上的显失公平。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”。据此,显失公平是可归责于一方当事人过错行为所致,一般是一方当事人出于故意或重大过失所为,且对这一结果的发生事先已经有所预见,即在主观上,一方有利用优势或利用对方轻率,没有经验的故意;在客观上,当事人在给付与对待给付之间利益失衡。 这与情势变更原则中的显失公平的内涵所要求的不可预见性和双方的无过错性显然有所区别。即情势变更中的显失公平完全是由于合同当事人意志以外的原因而导致合同继续履行对一方当事人明显不公平,双方当事人对此均无过错。因此,情势变更中的显失公平应当与普通意义上的显失公平加以区分,不能以普通意义上的显失公平标准直接衡量情势变更中的显失公平,并由此决定是否适用情势变更制度。
(二)经济成本核算
情势变更一般来说是客观的,显而易见,易于判断。换句话说,对情势变更的事实认定一般不存在较大的主观性和自由裁量空间,但继续维持原合同效力是否显失公平则存在较大的主观随意性和自由裁量空间。因此,如何界定和评判显失公平成为适用情势变更制度的最为关键所在。
如何界定和评判显失公平,也就是显失公平的标准是什么。目前,有关显失公平的论述基本上都是抽象性、概括性的描述,主观色彩较浓。如,显失公平是指权利义务的配置明显不对等,使一方处于重大不利的境地;这种不对等违反公平原则,超过了法律允许的限度等等。 因此,对显示公平的认定没有一个客观的界定和评判尺度,凭由法官自由裁量。其后果是仁者见仁,智者见智,严重影响当事人的权益,大大削弱了情势变更制度的价值。
为了使情势变更制度中的显失公平界定标准客观化,标准化,笔者主张,以成本核算来界定显失公平。当事人因情势变更,如价格涨跌、货币贬值等等,使其经济利益受到影响,并以此为由而主张情势变更制度救济的,必须进行经济成本核算,以经济成本作为衡量尺度,以“正负零”作为判断标准,即如果因情势变更而导致一方所获利益显著低于其成本,也就是该项交易严重亏损,遭受较大经济损失时,可以认定为显失公平。如果情势变更使得一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少,但从成本角度分析,仍然可以获得经济利益,只是获利多少的问题,不能以此认定为显失公平并适用情势变更制度。为了进一步说明该问题,现择两例比较说明:
案例1.原告煤气公司与被告仪表厂签订《煤气表散件供应合同》,仪表厂向煤气公司供应J2.5煤气表散件7万套。每套散件单价57.30元,总价款为401.1万元。之后,在合同履行过程中,生产煤气表散件的主要原材料铝绽价格由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元,上调到每吨16500元,由此,散件的成本上涨到每套70.22元,若继续按原合同价格及数量履行,仪表厂将遭受100多万元的经济损失。
案例2 :顾某夫妇准备出国,决定将原居住的房屋出售。2001年8月,顾某与同村村民戴某签订了房屋买卖协议。协议约定成交价格为13万元,戴某当即将10万元交付给顾某。但就在顾夫妇办理出国手续期间,当地房价狂升,由当初签约时每平米1000元左右到约定的交房日前,该地段房价陡升至每平米2000元,且还在继续攀升。顾某夫妇觉得如此卖房吃了大亏,便以种种理由拒绝交房。2003年1月,戴某起诉至法院,要求判令顾某夫妇履行房屋买卖合同。庭审中,顾某夫妇提出,目前房价已狂升至当初协议约定价格一倍多,履行原合同对被告明显不公。请求法庭支持被告因情势变更继续履行协议显失公平而解除协议的要求。
上述案例是否构成情势变更中的显示公平,经过成本核算和通过对比,可以得出结论。案例1,在合同履行过程中,因生产煤气表散件的主要原材料价格暴涨,导致散件的成本由每套57.30元涨到70.22元,仪表厂如果按原合同继续履行,将导致其不但无利可图,反而亏损100多万元,显然显失公平。但案例2的情形却不同,合同签订后虽然房价暴涨,前后房屋买卖价格相差很大,但从成本角度分析,顾某夫妇并不因此而亏损,仅仅是与合同履行时的市场价格比较少获利而已(如果合同订立时就低于其购房价格或建房成本,已不属于情势变更)。故不能仅仅前后价格之间的差价即认定为显失公平。
以经济成本作为判断标准主要适用于直接从合同中获取经济利益的当事人,如本文案例中的卖方(起码其订立合同的主要目的是为获取经济利益)。无论是以营利为目的的商人(经营者),还是偶尔从事一项交易的普通当事人,其签订有偿合同,从事交易,必然存在一方当事人从中直接获得经济利益。因此,针对此方当事人在认定是否显失公平时,应当进行成本核算,以“正负零”作为判断标准客观、公正,易于判断,这样完全可以避免对显失公平认定的主观随意性。同时,在认定是否构成显失公平而适用情势变更制度时,必须避免和注意以下情况:
1.当事人所获经济利益进行纵向和横向比较
所谓纵向比较,即签订合同时交易价格或酬金与合同履行时的交易价格或酬金相比较。所谓横向比较,即当事人的交易价格或酬金与第三人同等条件的交易价格或酬金相比较。在许多合同中,特别是买卖合同中,市场价格时常发生变动,有涨有跌,并因此而影响到当事人的经济利益。合同履行时的价格或酬金高于或低于签订时的价格或酬金,或者比第三人的交易价格或高或低,虽然对一方当事人的收益有影响,甚至影响较大,但不能仅仅因此就认定为显失公平并主张适用情势变更制度。类似本文案例2中的情形,之所以有许多人认为构成显失公平, 就是仅仅从合同签订前后的市场房价进行纵向和横向比较,表面上似乎对一方当事人有失公平。以该案为例,如果合同订立后当地房价普遍下降了,买方亦必将认为因此多付了款并进而主张显示公平。若交易者都以此为由而主张情势变更,交易安全无法得到保障,诚实信用原则将遭到破坏。故笔者认为,不能仅以卖多卖少、赚多赚少、收益多少来衡量与评判是否构成显失公平。目前,理论界正是由于这种不自觉地进行横向和纵向比较,以赚多赚少,收益多少作为显失公平的判断标准,使得本不应当适用情势变更的情形而适用情势变更,最终导致情势变更原则的适用范围和自由裁量的空间无限扩大,实属对情势变更中显失公平的重大曲解,其结果必然有悖于诚实信用原则。
2.另一方是否获取暴利不是显失公平的判断因素
有人认为,在界定显失公平时,将另一方获取暴利作为显示公平认定中的要素之一。 笔者认为,另一方是否“获取暴利”不应作为认定是否显失公平的考虑因素,只需考虑对一方当事人是否显著“不利”,遭受较大的经济损失即可。因为,第一,对一方当事人显著“不利”,另一方当事人未必就因此而获得暴利。反之,一方当事人获取暴利,对另一方当事人未必一定显著“不利”;第二,另一方当事人在签订合同时,只要遵守诚实信用原则,无其他违法违规之处,其获利多少,作为私法领域而言,法律不应干预。
3、以超过“法律允许的限度”作为认定显失公平的要素之一
有观点认为,当事人所获得的利益超过了“法律允许的限度”亦作为认定显示公平的要素之一。 笔者对此不敢苟同。截止目前还未看到法律或法规对“允许的限度”作出过规定,当事人所获得的利益是否超过了“法律允许的限度”,事实上无据可凭。而且在市场经济体制下,就私法领域而言,法律、法规也不宜作出此规定。故所谓“法律允许的限度”不应作为显失公平的认定依据。至于关系国计民生的特殊行业或产品,如医药零售等行业,国家对其交易价格作出限制性规定,当事人超越限制性规定,其本身就是违法行为,已不属于显失公平的范畴。
在以经济成本作为认定标准时,首先,该种衡量标准不适用于股票、期货等等特殊行业,本身具有投机性的合同及射幸合同;其次,当事人的交易所得利益是否低于其成本,须由其本人负举证责任,提供真实的材料,必要时可以由合法机构进行评定;再次,交易所得利益低于其成本必须是显著的,亏损较为严重。至于亏损的严重程度可根据具体案情来确定,但总体来说不能因整个交易仅仅赔了几块钱就主张显失公平而滥用情势变更原则。最后,严重亏损必须是因情势变更而导致,不能为其他因素所造成。
三、不能实现合同目的
合同订立后情势变更维持原合同效力,并不一定都导致一方当事人遭受严重的经济损失,但可以使得一方当事人,甚至双方当事人订立合同的目的无法实现,即合同目的落空,在此情形下,当事人可以主张情势变更制度。换而言之,法律应以当事人订立合同之目的能否实现作为认定和评判是否适用情势变更制度的依据之一。
任何当事人签订合同必然有其期望达到的目的,或获得经济利益或其它。绝大多数合同,至少有一方当事人是为了获取经济利,但另一方当事人或个别合同的双方当事人签订合同的目的并非从中直接获取经济利益,如照相合同、婚庆合同、仓储合同中的照相方、新郎新娘方、存货方等等,因此而无法进行成本核算。对此,应以能否实现当事人订立合同之目的作为认定依据,即若因情势变更而导致一方或双方当事人订立合同的目的不能实现,当事人继续履行合同将毫无价值和意义,则可以适用情势变更制度。如本文前述照相合同,刘某订立合同的目的并非获取经济利益,对于刘某而言也无法进行经济成本核算,但问题是合同订立后,刘某与马某办理了离婚手续,不再是夫妻,情势因此而发生了变更,如果继续履行该合同对于刘某显然已无价值和意义可言。
如何认定当事人签订合同的目的?笔者认为,当事人签订合同的目的一般而言是客观的、外在的,一个普通人完全可以作出判断。如在有偿合同中,收取钱款的一方当事人,可以认定为其目的是获取经济利益,至少其主要目的是获得经济利益,如,合同中的卖方等。而交付钱款的一方当事人由于合同种类不同,目的各有不同。如上述照相合同中,刘某订立合同的目的是拍摄结婚纪念照作为夫妻二人的结婚纪念。
如果当事人订立合同的目的是为获取经济利益,并因经济利益受到严重影响而主张情势变更制度,应当首先进行经济成本核算,只有在订立合同的目的不是为了获取经济利益,不能进行经济成本核算的情况下,才考虑其订立合同的目的能否实现作为决定是否适用情势变更制度的依据。
四、履行不能
如因情势变更致使当事人客观上不能履行合同,当事人可以主张适用情势变更制度。客观上不能履行合同,包括全部不能和部分不能、暂时不能和永久不能。履行不能即有别于显失公平,也有别于不能实现合同目的。当然,合同全部且永久性不能履行,当事人主张适用情势变更制度而解除合同,其结果必将导致当事人订立合同之目的不能实现,但这毕竟是适用情势变更制度的结果。另外,如果是部分不能履行或暂时不能履行,只是对合同进行变更,或许并不影响当事人订立合同之目的。因此,应将合同履行不能作为适用情势变更制度的认定依据之一。
五、情势变更与商业风险
商业风险是交易者在交易活动中未来可能遇到的对交易者潜在的各种不利的因素或情形。任何交易者的每一项交易行为都可能遇到各种风险,只是风险大小不同而已。如自然事件、社会事件、政策调整、价格涨跌、货币贬值、贸易壁垒、投资失误甚至上当受骗等等,并因此而影响交易者的目的最终能否达到,或使交易者遭受一定的经济损失。因此,商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念,泛指导致经营或交易行为成败或使交易者遭受经济损失的一切不利因素或情形,包括主观因素和客观因素,均应属于商业风险的范畴。
具体到合同中,合同签订之后,如果虽有情势变更,但合同未因此而变更或解除,仅使得一方当事人利益因此而受到一定的影响,未能完全达到其订立合同时预期的目的。反之,因适用情势变更制度而变更或解除合同,最终未能达到另一方当事人订立合同时预期的合同目的。上述情形,无论前者或后者,对于合同当事人而言,本质上均属于正常的商业风险的范畴。案例2,房屋买卖合同签订后当地房价暴涨,合同约定的价格大大低于合同履行时的市场价格,顾某夫妇因此相对少收入一部分房款。但顾某夫妇仅仅是相对少收入一部分房款,事实上并不显示公平,因为合同订立时的房价应是物有所值,不能仅因后来房价上升而主张适用情势变更制度请求变更或解除合同,不利后果当由其自己承担。按照传统理论认为,上述情况属于商业风险。案例1,由于原材料价格上涨导致生产成本大大提高。无论是解除合同还是继续履行原合同,必将导致至少有一方当事人不能实现原合同订立之目的,即要么不能获得合同标的物,要么不能获得预期的经济利益。因此,该情势变更不能不说是双方当事人遭遇的商业风险。
总之,无论何种情形,因情势变更总有一方当事人不能完全达到其合同订立时的期望,或至少有一方当事人因情势变更而受到一定的影响。因此,笔者认为,商业风险与情势变更之间属于种属关系,即情势变更属于商业风险之一种。
某些商业风险是由于可归责于当事人原因所致,如判断失误、经营失策,当事人存在主观过错。某些商业风险属于不可归责于当事人的原因所致,即因当事人意志以外的原因所致,如物价涨跌、币值升贬、政策调整等等。其中情势变更即属于后者。但有时尽管情势发生变化,并因此给合同当事人的经济利益造成一定的减损,也不能因此适用情势变更制度,由此而造成的经济利益减损或不利后果则由当事人自己承担,如案例2。正因如此,人们习惯上将该种情势变化归为正常的商业风险。由此引发了学者们对情势变更和商业风险之间所谓区别的讨论。
笔者认为,商业风险本不属于法律上的概念,与情势变更也本不属于一个层面的概念,因此很难将二者作一比较。理论界虽有不少文章将二者进行比较,但比较结果难以让人信服。关于二者的主要区别的表述虽不完全相同,但基本上一致认为:第一,主观要素不同,即情势变更是在当事人订立合同时不能预见并不能克服,双方均无过错。商业风险在当事人订约时是能够预见或应当预见的,而当事人没有预料到,主观上有过错;第二,发生原因不同,即情势变更是由当事人以外的原因即其不能预料的事由所引发。而商业风险的发生则与经营者的素质、经验等自身因素有关,取决于经营者是否遵守商品的价值规律,是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等,这种风险是商业活动中的正常风险;第三,产生影响不同,即情势变更一般会对合同的正常履行产生重大影响,致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失;而商业风险所产生的影响则较小,不会造成合同履行不能或合同目的不达的后果。
对于上述区别的论述值得商榷,该区别实际上是对商业风险狭隘和片面的理解。笔者认为,因情势变更而致合同变更或终止,其本身就是合同当事人应承受的一种商业风险,上述所谓的区别事实上是不存在的。第一,情势变更,当事人固然没有过错。但是,当事人遭遇的商业风险,当事人有无过错,要具体情况具体分析。很多商业风险当事人未必能够预见到,其出现同样不能全都归责于当事人,如市场行情的异常变化、币值涨跌等等。因此,当事人有无过错不能绝对化、一概而论。第二,二者发生的原因并无本质区别。情势变更是由当事人以外的原因所引发,而某些商业风险不可否认,可能因当事人经营、管理失误而造成,但不排除当事人意志以外的原因,不为当事人所左右的意外因素所导致,如价格异常变动、币值涨跌等等。第三,商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念,并非指一个具体的事件或行为,离开具体的事件或行为,根本谈不上对合同有无影响或影响大小。有人认为,“如果某一风险(如物价的上下波动、币值的一般变化)虽然会给当事人的经济状况造成一定影响,但并未严重损害当事人的经济利益,也没有妨碍合同的正常履行,则属商业风险范畴;如果某一风险,超出了一定范围,则可能演变成情势变更。例如,货币大幅度贬值,物价在短期内数倍增长,国家政策法规重大变更等”。 这种以对合同的影响大小来划分二者的区别,一方面其本身不科学、不严谨,另一方面,主观性极强,没有一个客观判断标准,不利于实务操作。其实这也恰恰说明二者没有本质区别。总之,情势变更与商业风险不是一个层面、一个领域的概念,将二者强行放在一起进行比较显然无法得出科学的、放之四海而皆准的结论。正因如此,市场价格涨跌、货币贬值等等,究竟属于情势变更还是商业风险,用上述所谓的区别将无法得出准确的结论。因此,笔者认为,二者所谓的区别是不存在的,客观上也无法作出科学、准确的划分。情势变更的结果本身就属于当事人所应承受的商业风险,换言之,因情势发生异常变化以及适用情势变更制度的结果,均是商业风险的情形之一,不能将二者对立起来。
为了区别于传统意义上的商业风险,笔者建议,因发生情势变更而依法不能主张适用情势变更制度变更或解除合同,当事人由此所承担的不利后果,如案例2中顾某夫妇,可以称之为“风险自负”或“风险自担”,这样较为科学、严谨。
现行《合同法》之所以未能确立情势变更制度,其主要原因是对情势变更难以作出科学的界定,包括与所谓的商业风险的界限难以划清,执行时难以操作。 但事实上,情势变更本身并不难界定,核心问题是情势变更制度适用条件。对此,如果发生情势变更致使合同继续履行显失公平、或者无法实现合同目的、或者客观上合同不能履行,具备上述三种情形之一者,均可以适用情势变更制度。关于情势变更与商业风险的所谓界限,如果显失公平的认定依据客观化、标准化,即通过经济成本核算,确定一方是否因情势变更而遭受较大经济亏损便可以得出结论,二者的界限也就迎刃而解,同时也可以大大制约和缩小办案人员的自由裁量空间。至于发生情势变更后,合同目的能否实现、客观上合同能否继续履行,决大多数情况下一个正常、公正人士并不难作出判断。(《法学杂志》2008,1)

关于印发应用先进技术促进交通产业升级若干意见的通知

交通部


关于印发应用先进技术促进交通产业升级若干意见的通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团交通厅(局、委)各有关单位:

为进一步依靠科技进步提高交通运输产业整体水平和竞争能力,更好地实现“十五”交通事业发展的战略目标,现将《关于应用先进技术促进交通产业升级的若干意见》印发给你们,请遵照执行。

交通部
二○○一年六月二十日


关于应用先进技术促进交通产业升级的若干意见

一、前言

1、利用先进技术,促进交通产业升级,是依靠科技进步提高交通运输产业整体水平和

竞争能力的主要途径,是迎接经济全球化,为我国入世做好充分准备的一个重要环节,是实现我国经济发展两个根本性转变、贯彻落实 “科教兴国”和“可持续发展”战略的具体要求。各级交通主管部门要深刻认识利用先进技术,实现交通产业升级的战略意义,作好指导和服务工作。交通企业应当加强对先进技术研发、应用和推广,提高竞争力。

二、加快先进技术的推广和应用,提高行业生产服务效率

2、促进交通产业升级的总体设想是:以一系列新材料、新工艺、新装备的开发应用为手段,逐步实现工程建设养护管理的机械化,提高基础设施的质量和使用性能;在全面推广应用成熟的计算机信息管理技术的基础上,加大智能运输系统(ITS)等先进信息管理技术的研发力度,逐步推进基础设施运营管理的智能化,最大程度发挥现有交通设施功能;全面提高交通运输组织、管理的现代化水平,提高交通运输服务水平,逐步实现交通运输的高效化和专业化,发展现代物流业;以环保技术、安全技术开发为重点,逐步建立快速、畅通、安全、便捷、高效的新型交通运输网络体系,提高我国交通运输的可持续发展能力和国际竞争力。

3、面向公路建设主战场,重点推广应用计算机设计集成系统,改变传统公路规划、设计工作方式,逐步实现公路规划决策的科学化,测量和设计的一体化、电子化;开发应用公路建设新材料、新工艺和新设备,提高公路使用的耐久性和安全性,保证工程质量,延长公路使用寿命,降低公路建设总体成本;开发跨海大桥建设新技术,适应运输大通道建设要求;开发推广高等级公路维修养护技术,保持高等级公路的服务水平;开发高等级公路建设和维修养护成套技术装备,逐步实现工程建设、养护自动化。

4、提高公路网的运营管理和服务水平。重点开发应用网络环境下的电子收费系统技术,逐步实现全国范围内的“一卡通”;开发推广高速公路交通安全应急系统,提高公路安全性和事故防范能力;建设中国公路交通管理数据库和统计分析系统,实现全国范围内的公路联网管理。

5、以适应船舶大型化、专业化的发展需求和货种变化的需要为目标,重点开发应用深水枢纽港建设技术,降低建港成本、缩短施工工期、延长使用寿命;开发推广港口码头改造新技术,优化码头泊位结构;应用计算机技术、无线电数字通讯技术,建立集装箱码头智能化系统,开发港口生产作业优化与自动控制技术,提高港口作业效率及现代化水平;开发应用内河水运主通道航道建设新技术,提高水运资源利用效率。

6、运用先进的运输装备,提高市场竞争能力,适应交通运输的发展需要。重点引进开发客车及专用车成套技术,提高大型客车的生产制造水平及其技术含量,满足国内运输发展需求;开发汽车综合性能检测诊断设备,逐步实现我国汽车检测诊断自动化;开发研制先进的运输船舶,调整船型结构,优化船队构成;开发研制沿海大型、高效集装箱及大宗散货装卸机械,同时针对集装箱支线港、中转站及内河港口的发展需要,开发灵活适用、价格低廉的内河及集装箱支线港装卸机械(包括集装箱专用机械),提高港口装卸效率,实现港口装卸现代化。

7、结合西部大开发战略,研究开发适合西部地区特殊地理、地质、环境条件及经济发展特点的交通基础设施建设关键技术,提高西部地区交通基础设施的建设水平,改善西部地区交通条件,促进西部地区经济发展。重点研究大断面特长公路隧道关键技术、山区高等级公路修筑技术、西部地区航道建设整治技术等一系列成套技术研究,并与其环境保护和环境治理工作相结合,广泛开展相关的交通环保技术研究和推广应用工作。

8、充分应用现代信息技术,全面提高客货运输组织管理水平和服务能力,加速建立现代化的公路、水路运输体系。主要包括:加快客运组织信息系统的开发、应用,实现全国客运信息联网服务;以主枢纽港站为依托,以货运组织技术开发和信息系统建设为重点,全面改善货运业组织管理水平,促进传统交通产业向现代物流产业的转化,提高货运业的生产效率和市场竞争力,建设网络发达、经济合理、技术先进、快捷灵活的货物运输系统。

9、开发应用公路、水路交通安全和环境保护技术,促进交通行业的可持续发展,提高交通运输安全管理水平,降低事故率,保障运输安全。重点开发应用的专项技术包括:开发航运安全保障系统,港口重大危险事故控制系统,海上大面积溢油应急系统及关键技术,公路环保专项技术等。

三、充分发挥各方面作用,形成完善的技术创新运作机制

10、交通产业升级要靠政府、企业、科研院所与中介组织的共同努力来实现。要加快建立以政府为主导、以企业为主体、以各行业协会(学会)和社会中介组织为纽带、以科研院所和大学为技术创新源泉和主力军的产业升级运作机制。充分发挥政府、企业和社会等多方面的优势和积极性,逐步形成以市场需求为导向、以先进技术研发推广为重点、以企业技术进步为目标的运行机制。

11、落实交通部2000年282号文(“交通部关于加强技术创新、推进交通事业发展的若干意见”)的要求,进一步做好科技进步激励政策的研究与制定工作。同时,要通过制定交通产业发展政策和技术政策,明确行业发展方向和技术走向,指出国家重点支持和鼓励的技术领域及产业改造方向,调动和发挥企业技术改造的积极性,为交通产业的优化升级创造良好的政策环境。各级交通主管部门要充分发挥政府的主导作用,通过制定本地区交通行业技术改造和高新技术推广应用规划,合理引导、分步实施,推动本地区交通行业技术改造和产业升级工作的顺利进行。对符合交通产业政策及技术政策要求、有利于交通行业整体科技进步的企业技术改造和技术研发项目,部将给予优先安排国家立项申请等优惠政策。

12、交通行业企业要以提高市场占有率、增加经济效益和强化竞争能力为目标,建立企业技术中心,并与科研院所、院校相结合,形成科工贸一体化的发展模式,通过技术创新、技术改造,不断提高企业的总体技术水平和人员素质水平。具体措施包括设立研发基金,解决生产中急需解决的核心技术,加大技术储备,为交通产业升级奠定技术基础,使企业真正发展成为产业升级的主体。

13、科研院所与大专院校,要以交通运输的发展为主线,面向生产第一线,面向交通发展主战场,积极促进科研成果的产业化和商品化。交通行业协会(学会)和社会中介组织要充分发挥纽带和桥梁作用,实现科技成果与市场的有机结合,同时要大力组织开展科技中介咨询服务和高新技术培训,加快科技交易市场的建立和完善,加速科技信息交流,促进科技成果的转化和推广应用。

四、加大科技投入和人才培养力度,为产业升级提供动力和源泉

14、进一步加大交通科技投入力度。除按部282号文要求,各省、市、自治区交通主管部门每年提取交通规费的1-1.5%用于重大专项技术研究开发外,对重点公路、水运基建工程项目,还要提取其投资的1%建立先进技术研发专项基金,由各地交通主管部门统筹安排、专款专用,加大政府对技术推广应用和产业升级的扶持力度。一些应用基础性研究与前瞻性研究项目,企业重点技术改造项目及重点领域的实验室建设费用,可在此基金中列支。

15、对重大科研项目实行招标制,改变传统科研项目管理模式,优化科技资源配置,建立竞争、择优的技术创新机制,提高科研经费的使用效率和效益,加大对重大科研项目的投入,避免低水平的重复研究开发。对共性、关键性和前沿性的重大科技问题的研究开发和产业化工作,要逐步采用招标制,以实现研发队伍的优化组合,充分发挥交通及社会各界的智力资源优势,提高重大科研项目的综合技术水平。

16、牢固树立“人才竞争”观念,优化人才结构,加强人才梯队建设。经济竞争其实质是技术的竞争,技术竞争的实质是人才的竞争。为适应世界经济形势与交通产业升级的要求,各级主管部门和企事业单位,必须重视技术人才、管理人才、经营人才的培养,通过政策的引导、激励机制的建立,造就一支以学科带头人为龙头、以技术骨干为基础的高素质技术人才梯队,提高交通行业队伍的整体素质。

17、建立多种方式的人才培养机制,提高交通人力资源开发。通过改革人事聘任制度,建立人才准入制度,完善分配制度,改进职工在职培训制度,制定研究基金制度,建立合理的人才流动制度,创造一个有利于中青年技术、管理、经营骨干脱颖而出的良好环境。

18、采取多种方式,加快西部地区交通运输人才的培养。针对西部地区人才需求状况,建立以高校为依托的西部地区交通运输人才培养体系。同时,对西部交通职工广泛开展短期培训,提高员工学习运用新知识的能力,提高其对新技术、新工艺、新装备的掌握和使用技能。并通过对口支援、挂职锻炼等方式鼓励人才西进,要重视对少数民族技术人员的培养。


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