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湖南省娄底市人民政府


娄底市人民政府办公室关于印发《娄底市县到乡镇公路改造工程管理实施办法》的通知

娄政办发〔2003〕25号



各县、市、区人民政府，市经济技术开发区管委会，市政府各局委、各直属机构：

《娄底市县到乡镇公路改造工程管理实施办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请柬认真贯彻执行。



二ΟΟ三年六月十八日





娄底市县到乡镇公路改造工程管理实施办法

第一章总则

第一条为加强我市县到乡镇公路改造工程的管理，确保工程质量、进度和建设资金的安全有效使用，根据国家计委、交通部《县际及农村公路改造工程管理办法》、《湖南省实施〈县际及农村公路改造工程管理办法〉细则》和其他相关法律、法规，结合我市公路建设的实际情况，制订本实施办法。

第二条本实施办法所涉及的县到乡镇公路改造工程是指我市纳入湖南省县际及县到乡镇公路改造规划并使用中央专项基金、国债资金、省配套资金和市、县（市、区）、乡镇自筹资金的项目。

县到乡镇公路：一般指县城通达乡镇的公路。

第三条县到乡镇公路改造工程应遵循分级、分类管理，权责一致的原则，认真执行项目法人制招投标制、工程监督的三级质量保证体系。

第四条县到乡镇公路改造工程应依照有关交通建设的法律、法规、规章、技术标准、规范，并认真贯彻执行公路工程建设标准强制性条文。

第五条实施县到乡镇公路改造工程任务，市、县（市、区）、乡镇政府要层层签订目标责任书。

第六条县到乡镇公路改造工程享受省重点建设项目相关优惠政策。

第七条县到乡镇公路改造工程的地方各级人民政府及其行政管理部门、项目法人、勘察设计、施工、监理等单位及个人，均须执行本办法，并承担相应的责任。

第二章组织机构

第八条市政府决定，成立娄底市县到乡镇公路改造工程领导小组，由市政府常务副市长易佑德同志任组长，副市长王善明、市政府助理巡视员袁明毓同志任副组长，市计委、交通、公路、财政、国土资源、审计、建设、物价、国税、地税、林业、公安、环保、水利、电力、电信、监察等委局为成员单位，领导小组负责决定、协调和解决重大问题。领导小组下设办公室，办公室设在市交通局，王日平同志任办公室主任，吴锡藩、谢会清、欧阳洪朝同志任办公室副主任，办公室承担具体事务；主要职责：主持工程建设日常管理工作，制定建设工程技术方案，协调处理建设过程中的重大事项，监督和检查工程进度、工程质量、施工安全和资金使用，考核目标完成情况，总结交流经验，收集、整理和反馈建设信息。

各县（市、区）和有建设任务的乡镇成立相应的领导小组，履行相应的职责，同时每个公路改造项目，成立一个指挥部，由一名县级领导牵头，负责该路改造工作中的有关重大问题的协调处理。

第九条市、县（市、区）计委负责本区域内县到乡镇公路改造工程总体协调、前期工作管理、计划衔接和配套资金的落实。

第十条市、县（市、区）财政局负责本区域内县到乡镇公路改造工程建设资金的监督管理。

第十一条市、县（市、区）交通局负责县到乡镇公路建设工程项目的组织实施和和工程管理。

第十二条领导小组其他成员单位认真履行各自职责，为工程建设创造良好的施工环境。建设手续一切从简，局部路基改造一律不办理征地手续，少量占用土地，由乡（镇）政府采取调整责任田的方式或减免农业税等方式解决，整个工程建设各种税费全部免收，决不允许任何单位和个人设置障碍，节外生枝，敲诈勒索，影响工程进度。

第十三条县到乡镇公路改造工程实行项目法人制，市公路局和市县乡公路管理处是其管养线路上县到乡镇公路改造工程建设的项目法人。项目法人可委托县级交通、公路管理机构进行管理，并按项目管理权限报市交通局核备。

第三章计划及前期工作

第十四条各县（市、区）计划、交通部门会同项目法人编制县到乡镇公路改造工程年度建议计划，分别报市计委、交通局，市计委、交通局对计划进行审核后，按现行计划管理程序上报省计委和省交通。

第十五条国家计划下达后，由项目法人根据项目的实际情况，提出省配套和自筹资金落实到项目的建议计划，由市计委会同市交通局汇总审核后，按现行计划管理程序分别上报省计委和省交通厅，经共同审定后分别下达。

第十六条各县（市、区）和项目法人上报的年度计划项目必须符合下列条件：

——纳入国家、省三年和五年建设方案的项目；

——前期工作已完成，具备开工条件的项目；

——县（市、区）和乡镇自筹配套资金已落实的项目。

第十七条各县（市、区）、乡镇必须积极筹措资金进行路基改造，凡地方积极性高、施工环境好、自筹资金到位及时的项目优先安排路面工程。

第十八条列入县到乡镇公路改造工程三年和五年建设方案的项目视同国家已批准立项，不再审批项目建议书。

第十九条县到乡镇公路改造工程项目的工程可行性报告，由各县（市、区）计委上市计委，再由市计委上报省计委，进行一揽子审批。计划部门在向上级计划部门申报之前，征求交通部门的意见。其中总投资超过5000万元的县到乡镇公路改造工程项目，其可行性研究报告必须按现行基本建设管理程序单独报批。

第二十条县到乡镇公路改造工程严禁边勘察、边设计、边施工的“三边”工程。

第四章建设资金筹措及管理

第二十一条县到乡镇公路改造工程，国家采取每公里补助30万元的办法。对已列入计划的县到乡镇公路改造项目，省定额补助配套资金。省配套资金的补助标准是：娄星区、冷水江市、双峰县每公里平均补助10万元；新化县、涟源市是国家、省扶贫重点工作县，每公里平均补助13万元。

国家及省安排的补助资金为项目路面工程的补助经费。

项目法人根据项目所在地的经济发展水平，项目改造工程的难易程度等，提出具体项目使用省、市配套资金的方案 ，经市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室批准后下达执行。

第二十二条县到乡镇公路改造工程，其路基工程（含桥涵改造、挡土墙、水沟等）、路面底基层及征地拆迁由县（市、区）、乡镇政府筹措资金完成；“三杆”迁移采取谁主管谁负责的办法，由相关部门自行完成。对超过220千伏的杆线，由市、县（市、区）政府和电力部门及业主协商，适当补助材料费。

第二十三条地方各级政府要积极筹措项目建设资金。

市、县（市、区）、乡（镇）政府每年安排一定数额的预算资金用于县到乡镇公路改造工程。市里从市政府预算资金中争取安排资金适当补助县（市、区）、乡镇路基和路面底基层改造工程。

农村税费改革后，财政转移支付用于乡村公路建设的资金，各县（市、区）应将80%用于县到乡镇公路改造的路基和路面底层工程。

公路沿线乡村农民适度负担义务工，允许以资代劳，标准由所在村村民大会或乡镇人民代表大会讨论决定。也可以发动社会捐资，积极争取当地单位、个人出资建设公路。各县（市、区）和有建设任务的乡镇都应该根据建设任务的大小和各个项目的实际情况制订切实可行的筹资方案。

第二十四条作为2003年至2007年国家和省扶贫重点工作县的新化县和涟源市，其扶贫资金和以工代赈资金，重点用于县到乡镇公路改造工程。

第二十五条严格执行中央专项基金、国债资金及地方配套资金管理有关规定，严禁截留、挤占、挪用和超范围使用项目资金。

第二十六条国家用于县到乡镇公路的中央专项基金和国债资金只能用于支付县到乡镇公路改造工程款，不得用于偿还银行贷款和支付拖欠的工程款。

第二十七条县到乡镇公路改造工程的资金按国债项目资金管理的要求设立专户，实行专户管理，单独建账，单独核算。资金的划拨和使用要实行规范化管理，严格各项制度，防止损失浪费，提高资金使用效益。各级计划、财政、交通和审计部门要加强资金使用的全过程监督。

第二十八条中央专项资金、国债资金、省财政预算资金和市财政补助资金，由市财政根据市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室按工程质量、进度等提出的拨款意见，将资金拨付到项目法人专户。

由交通部下拨的中央专项基金由省交通厅将资金划拨到市交通局，市交通局根据市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室按项目质量、进度等提出的拨款意见，将资金拨付到项目法人专户。

省安排的养路费及通行费由省财政划拨到省交通厅，省交通厅将资金划拨到市交通局，市交通局根据市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室按项目质量、进度提出的拨款意见，将资金拨付到项目法人专户。

项目法人只能在国有商业银行开设一个资金专户，严禁多头开户。

第二十九条各级财政、交通主管部门要严格按照财政部《关于加强国债专项资金拨付管理的通知》（财基字〔1997〕457号）、《基本建设财务管理规定》（财建〔2002〕394号）、省财政厅《关于进一步加强建设领域国有基本建设资金管理和监督的通知》（湘财建〔2001〕55号）等有关财务管理规定加强资金拨付、工程价款结算、财务决算及基建报表等日常财务管理工作。

第三十条各级财政部门要根据财政部《财政投资评审管理暂行规定》（财建〔2001〕591号），组织对建设项目的工程概算、预算和竣工决（结）算进行评估和审查。

第三十一条县（市、区）、乡镇的自筹资金应按所承担的工程内容，根据工程进度足额及时到位。

第五章勘察设计

第三十二条县到乡镇公路改造工程项目采用一阶段施工图设计，设计一般由市交通局审批，并抄报省交通厅和省公路局，但安排了以工代赈、交通扶贫资金的项目，按现行管理程序由省交通厅或委托省公路局审批。

第三十三条县到乡镇公路改造工程项目的勘察设计由项目法人委托具有相应资质等级的设计单位承担。但单项工程勘察设计费达到招标投标法律法规规定标准的，必须实行招投标。

第三十四条县到乡镇公路改造工程项目按照“因地制宜，量力而行“的原则进行建设，凡已达到技术等级标准的公路，一般只对路面进行改造。等外路一般应进行线路改造，使其基本达到四级公路技术标准。路基宽度不小于6.5米，路面宽度不小于5米。特殊地段（路基改造工程量较大、车流量又较小）其技术指标可适当放宽，但路基路面宽度应满足四级公路技术标准低限的要求，经济条件允许的乡镇，可以适当提高公路技术标准。

第三十五条路面基层结构设计提倡采用水泥稳定结构，在保证质量的前提下，应坚持就地取材、降低工程造价的原则。

第三十六条合理选择路面结构，根据我市公路的实际情况，凡列入这次县到乡镇公路改造计划的县乡公路一律采用水泥混凝土路面结构，其路面面层厚度最小不得小于20厘米，对车流量较小、排水条件较好的市公路局管养的部分路段可以采用沥青路面，但必须采用拌和法施工。

第三十七条路基的排水、沿线防护、安全设施以及田路分家应作为设计的必要内容。

第三十八条重大工程设计变更须经监理同意，设计单位出具相应的变更文件，由项目法人报原设计审批单位批准后方可实施。

第六章招标与投标

第三十九条县到乡镇公路改造工程项目招投标工作由项目法人自行组织实施；不具备自行招标条件的，实行委托招标，由项目审批部门予以核准。

第四十条根据招标投标有关法律法规，县到乡镇公路改造工程项目采取公开招标或邀请招标方式确定施工、勘察、设计、监理单位。采用邀请招标方式的每个合同段由项目法人邀请三个以上具备相应资质的单位投标。邀请投标单位名单必须报市交通局审批。

第四十一条招标文件由项目法人负责编制，经过专家评审后报市交通局审批。

第四十二条评标工作由项目法人组织成立的评标委员会负责。评标委员会由项目法人的代表以有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上的单数，其中技术、经济等方面的专家人数不少于2/3。评标委员会的专家成员应当从行业主管部门专家库中采取随机抽样的方式确定。

第四十三条市交通局应在收到评标报告和评标结果后及时通知项目法人，在湖南省指定的媒介上对确定的中标人进行公示，公示时间为10日，公示期满无异议或异议经调查核实后，应当向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十四条项目法人应当自确定中标人之日起7日内将评标报告和评标结果报市交通局核备，同时报市计委备案 。

第四十五条项目法人和中标人应当自中标通知书发出之日起15日内签订承包合同。合同中必须对工期、工程质量和施工安全等内容进行明确规定，并同时签订廉政合同。

第四十六条招投标工作必须坚持合法、公开、公平、公正、诚实、信用，并在市监察、计委重大项目稽查办和交通部门的全过程监督下进行。严禁招投标弄虚作假和地方保护，严禁任何单位和个人以任何名义、任何形式干预正当的招投标活动。严禁任何形式的转包和违规分包。

第七章施工管理

第四十七条县到乡镇公路改造工程，其路基工程（含桥涵改造、挡土墙、水沟等）、路面底基层及征地拆迁由县（市、区）乡镇政府筹措资金按设计文件和技术规范组织实施。路基和路面底层工程完工后，必须经市交通主管部门组织验收合格后，方可实施路面工程。

路基和路面底基层由该路的指挥部组织施工，由指挥部向市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室提出书面开工申请。在开工申请批准后，项目法人派工程技术人员进行施工放线及技术交底。工程建设施工中，，项目法人必须派工程技术人员到现场进行施工技术指导和质量管理，履行监理职责。

第四十八条路面开工前项目法人必须向市交通局申请项目开工，只有在开工报告批准后才能开工建设，开工批复应报市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室备案。

第四十九条施工单位必须严格按交通颁布的有关施工规范施工。施工单位要搞好施工组织设计，科学合理安排工期。

第五十条项目法人要加强施工路段的管理，保证过往车辆通行。对施工期间必须封闭交通的路段，应制定可行的绕行方案并及时发布公告。

第五十一条施工单位必须加强安全生产，确保施工安全。

第五十二条施工过程中要加强环境保护，减少水土流失和植被破坏。

第五十三条各项目法人每月25日向市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室如实填报工程进度报表，市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室整理汇总后，于每月28日前报送到省县际及县到乡镇公路改造工程领导小组办公室。

第八章质量管理

第五十四条根据国家法律、法规规定，监理费用在招标规模标准以下的项目，工程监理人员由项目法人选聘，必须实行异地监理，选聘监理人员经市交通质监分站审定后，报市交通核备。

第五十五条承担工程监理任务的人员应取得交通部和省交通厅认可的监理资格证或经省交通质监站进行培训合格后颁发的“县际及县到乡镇公路改造工程专项监理资质证”，持证上岗。

第五十六条监理人员应按照有关法律、法规、规章、技术规范、设计文件、监理合同的要求进行工程监理，不得营私舞弊、滥用职权，不得损害项目法人和承包人的合法权益。

第五十七条市交通质监分站对县到乡镇公路改造工程实行全过程质量监督。路面工程开工前，项目法人应到市交通质监分站申请质量监督，同时报送下列文件和资料：

（一）批准的设计文件、施工图纸、工程承发包合同副本；

（二）开工报告批复文件；

（三）监理委托副本、监理工作计划、监理人员资格证书；

（四）施工单位、监理单位和质量自检人员名单及资质说明；

（五）资金投资计划及工程进度计划；

（六）路基工程的验收报告。

质量监督部门对上述文件、资料进行核实。

第五十八条质量监督部门对纳入年度监督计划的项目，应及时确定质量监督人员，并根据规范规定、设计文件的要求、工程特点和施工组织设计，确定监督检验的重点部位、工序和要求，制定工程质量监督计划，填发《工程质量监督通知书》。

第五十九条加强工程质量监督，关键工序完工后，经市交通质监分站组织检测合格后方可进行下道工序施工。

第九章工程交、竣工验收

第六十条县到乡镇公路改造工程项目完工后，施工单位应及时整理好竣工资料，申请项目法人对项目组织交工验收。质量缺陷期满后，经市交通质监分站对项目进行质量评定合格后，由省、市交通行政主管部门组织工程竣工验收，具体可按照交通部《公路工程竣工验收办法》执行。

第六十一条工程经交工验收合格后交由原管养单位进行管养，质量缺陷期内的质量缺陷由施工单位负责修复。

第六十二条县到乡镇公路改造工程应做好资料汇总归档。资料管理应遵循统一领导和统一管理的原则，确保档案资料的完善准确、安全和便于有效利用。

第十章目标考核

第六十三条为了充分调动地方政府及项目法人的工作积极性，；圆满完成全市县到乡镇公路改造工程任务目标，制定《娄底市县到乡镇公路改造工程目标管理考核办法》，建立目标考核制度。

第六十四条考核内容主要是以下几个方面：

（一）工程进度：按期完成省下达的计划任务项目；

（二）工程质量：工程竣工验收合格率达到100%，优良率达到80%以上(按里程计算)；

（三）资金管理：地方自筹资金足额及时到位；能严格执行中央专项基金、国债资金和省配套资金管理有关规定，无截留、挤占、挪用、超范围使用项目资金的情况；

（四）安全生产：无重大安全责任事故发生；

（五）廉政建设：建立并落实廉政责任制度。

第六十五条县到乡镇公路改造工程领导小组办公室根据《娄底市县到乡镇公路改造工程目标管理考核办法》，定期对各县（市、区）县到乡镇公路改造工程任务目标的完成情况进行考核，对完成目标较好的单位及先进个人予以奖励，对未完成目标任务的单位及个人给予处罚。

第十一章附则

第六十六条违反本实施细则的，由有管辖权的行政管理机关依照相关法律、法规和规定进行处理，处理结果报市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室备案。

第六十七条本实施办法由娄底市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室解释。

第六十八条本实施办法自发布之日起施行。





法官是什么？
——对法官的性质、功能的反思
李斌
（公安消防部队昆明指挥学校 云南 昆明 650208）

【摘要】由于法官这一主体同时具有了不同的属性和承担了不同的身份角色，加之一国的权力格局和司法制度对法官的制约，任何意图从普适性的角度来论述法官的观点都有失偏颇。本文从法官自然身份和制度身份的分野出发，在具体的语境中来对法官进行定位。
【关键词】法官 自然身份 制度身份 法官职业
作为现代国家司法制度体系的组成部分，法官无疑是其中的一个不可或缺的角色，起着无可替代的作用。无论是采用对抗制审判的英美法系，还是以法官为主导，以纠问方式审判的欧陆法系，都离不开法官的参与。特别是作为一种相对较为优越的社会治理模式——法治在全世界范围得到认可并推行以来，法官更是被推到了前沿锋线的位置。于是乎，法官是“正义的化身”[1]，“司法是一台自动售货机”[2]等观点开始滥觞于世。无可否认，这些观点和评价在一定程度上都从不同的侧面和出发点或多或少的反映出了法官的影子，勾勒出了法官的轮廓。然而，这些论断又都是有失偏颇的，因而联系具体的语境，结合法官自身所具有的不同属性，甚至可以说这些论断又都是一文不值的（It is nothing）。那么，究竟应该怎样来对法官进行叙述和定位才是合理的？或者说法官在整个制度体系或者在法治进程中到底居于何种角色，起多大的作用？本文将采取比较分析的视角，从法官这一个体身上所具有的不同的属性和同时承载的不同的社会角色入手，来对法官作出笔者所认为的较为全面的分析和定位,并进而对其在法治进程中的作为进行讨论。
一、作为人的法官与作为法官的人
当我们平时称呼法官的时候，很大程度上我们是把“法官”这个语词作为一种职业，一种身份，甚至是一个符号来指称的。而几乎很少有人会系统的、全面的认识法官这一指称所同时承担的各种不同角色和所同时具有的不同属性。在法治化、现代化这样的语词已成为当下的流行话语和时尚话语的语境当中，法官这一具体的角色已经只能作为整个制度设计当中的一个工具和符号，其作为一小个棋子，已经逐渐湮没在被规训得十分齐整的整盘棋局当中。
但是，如果我们还能够稍稍保持那怕是一点点的分析和解说问题的能力，而不是在被现代化规训的过程中完全丧失思考能力的话，那么对于法官，我们在评价和论述他／她们的时候首先所应该做的，就是把法官还给法官。当我们剥开由于现代化而带来的制度设计身上所笼罩着的层层面纱的时候，我们可以很清晰的发现，无论在现代制度体系当中承担着何种制度角色的个人，首先都只是一个具体的人。司法制度中的法官也不例外。法官，首先的身份是作为人而存在的。既然是一个具体的人，那么法官就避免不了正常人的“七情六欲”，就会像正常人一样娶妻/嫁夫生子，因而其基本的自然身份应该是(父母的)子女，(子女的)父母，(丈夫的)妻子或是(妻子的)丈夫，然后才是司法制度中的法官。这是正确分析法官或者说是给法官这一角色进行合理定位的前提和基础，是关于法官的一个基础性的论断。任何离开这一基础性的论断来对法官进行解读的行为，都只是一种主观的愿望，无论这种愿望是不是出于善意的目的，都已经在一定程度上偏离了问题的实质。其实马克思主义早就指出，任何人都是自然属性和社会属性的统一体。笔者在此处对法官的解读其实只是对马克思主义关于人的论断的一个重述和具体化，早已不是什么新鲜的时髦的见解。只是由于现代人在现代化的进程中时常容易被包围在一片喧嚣和鼓噪声中，丧失了分析问题的基本能力，进而对一些常识性的问题视而不见或是已无法看见。
认识到这一点，对于正确分析法官在法治化进程中的作为有着重要的作用。正因为法官首先是一个具体的个人，因而无论经过怎样齐整的规训[3]，法官虽然从形式上看在很大程度上已经成为了现代制度体系当中的一种工具和一个符号[4]，却又不可能完全丧失其作为具体的人的自然属性,而彻底地沦为制度体系当中的一个机器。这也是亚里士多德当初提出要法治而不要人治的关键原因之所在。因为亚氏认为：“若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”[5]然而笔者认为,如果说因为担心人类有“情欲”（自然属性）而不能胜任统治社会的重任，所以才需要引入法治这种社会治理模式的话，那么，亚氏的这个设想在事实上已经破产了。因为即使在法治的制度模式之下，同样离不开具体的个人，法治的一系列制度设计归根到底还是要靠具体的个人去执行的。若意图消除人的“情欲”，那么势必又要进行专门的制度设计，这种制度设计同样离不开具体的人去执行。这样一来就形成一个无法自圆其说的恶性循环。而且，笔者在此文中将要讨论的是因为人的双重属性的存在，并不一定就必然能够得出正义将无法实现的结论。相反的是，在有的场合，可能恰恰是因为人具有了“情欲”，才使正义最终得以实现。
再来简单讨论一下法官的另一重属性，或者说法官的制度身份，即作为法官的人。这也是人们谈论法官时通常所理解的那种身份角色。法官的这一制度身份角色其实在以上讨论其自然身份角色的论述中已经有所涉及。在法治化语境及法治化进程中，法律活动和法律职业越来越朝着专业化方向发展[6]。作为现代司法制度体系中的重要角色，法官同样也不例外。在我国的司法制度的发展史上，法官的来源曾经存在着多种渠道，如法学院的毕业生，复转军人进法院以及从其他国家机关调入等途径。法官的文化层次也是参差不齐的，从小学、中学到大学不等。而随着法治化步伐的加快，国家逐渐加强和统一了对法官的规训。从法官的学历层次到法官职业从业者的入门资格的取得，都进行了统一的规定。[7]越来越注重程序立法是法治化过程中的一个必然趋势。已经进入法院系统，成为了法官的人，在司法工作当中同样有着一套严密的程序和纪律。所有这些制度设计都刻意凸显了法官的制度身份。特别是在当下的中国，为了尽可能避免许多基层法院特别是基层法庭的法官都生于乡土长于乡土工作于乡土，因而或多或少在事实上分享着乡土的情感和资源的现实[8]，制度设计上就更加要强调法官这一角色的制度身份，使法官这一指称逐渐符号化。[9]随着现代化特别是城市化进程的加快，在事实上也确实促成了法官的制度身份越来越明晰，自然身份越来越模糊的趋势。可以说，对司法活动的划分越细密，程序要求越具体，理性化和形式化程度越高，那么法官的制度身份就会越明显，自然身份也就会更加模糊。在此意义上而言，韦伯所描述的未来的司法会像一台自动售货机，人们把写好的状子和诉讼费放进去，它就会自动送出判决的情况就不再是痴人说梦的无稽之谈。
在以上的叙述中笔者力图尽可能接近客观的勾勒了法官这一主体所同时具有的两种属性和承担的两种角色。相对于下文所要阐明的立场和所要表述的观点，可以说以上的描述还没有涉及到根本的价值判断，而只是为笔者在下文中的价值判断作了一个铺垫。下文中，笔者将以法官的自然身份和制度身份的分野为出发点，来论述此种分野对法官在司法过程中所可能产生的影响，并进而探讨同时具有两重身份的法官在法治进程中的可能的作为。
二、法官是“正义的化身”还是“司法的自动售货机”？
对于法官到底应该怎样进行描述和定位，不同的人给出了有别于他人的自己的回答。自然法学派，实证法学派，社会法学派以及纯粹法学派等不同的派别给出的答案有着天壤之别。在我国，长期以来以至当下所普遍流行的一种观点是“司法是实现社会正义的最后一道门槛”，与此衔接，“法官是正义的化身”的观点也得以大行其道。那么，这种长期以来为学界甚至社会所认可的观点是否较为客观地对法官进行了描述？如果不，那么是否该是另一个结论，即“法官是判决书的自动售货机”呢？
笔者认为，这些论断都是在脱离了具体语境的前提下作出的，而且都妄图让自己的论断成为一种普适性的观点。因此，这些带有偏见（伽达默尔意义上的）的口号性的结论如果放在了具体的语境当中，就有可能成为了虚构的童话，对于认识和解决问题毫无帮助。在笔者看来，由于法官本身所具有的不同属性以及所承担的不同身份角色，加之法官所处的外部制度环境的不同，无论说法官是“正义的化身”还是“判决书的自动售货机”，都是有失偏颇的。一个很简单的例子，如果把一个美国的法官、一个法国的法官和一个中国的法官放在了同一个案件面前，试问在他们审理完毕这个案件之后，我们是否还能对他/她们下一致的断语？其实还不用那么复杂，就是把两个同在中国司法系统工作，其中一个长期在大城市而另一个长期在乡土的法官放在了同一案件当中，当他/她们审理完毕这个案件之后，我们对他们的评价是否还会一致？
先从大的方面来看。处在不同法系的法官，其所具有的权力和审理案件的方式是完全不同的。英美法系的法官具有很大的权力，司法机关是三权分立格局三极中的一极。然而就是在这样的权力格局之下，司法部门都还被汉米尔顿认为是“最不危险的一个部门”（the least dangerous branch）[10]。虽然曾经出现过“马伯里诉麦迪逊”这样确立了司法审查制度的为世人所传诵的案例，可是当我们剥去笼罩于其身上的神秘面纱，其神圣的光环后面竟是政治妥协的产物，而且还不得不以牺牲其中的当事人的个人利益为代价。[11]我们能说创立了此先例的马歇尔大法官就是“正义的化身”吗？另外从案件的审理方式上看，英美法系的法官审理案件时扮演的是一种消极中立的角色，通常只进行法律审而不进行事实审，即在陪审团对事实问题作出认定的基础上来进行判决。因此，德国学者韦伯的关于司法会像一台自动售货机的论断好像用在英美法系法官身上也不无不妥。
再来具体来看中国的情况。在宪法对国家机关的权力划分中，理论上而言中国法官只有适用法律的权力，而没有英美法系国家那样的法官造法的权力。若严格按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则来司法，那么似乎中国的法官也不应该被称为“正义的化身”，同样更倾向于是“司法的自动售货机”。严格依法办案是法治的一个基本的原则。法治的一个基本的理论预设就是可以通过立法来把所有可能出现的情况都包括进去，然后再严格加以贯彻。然而这只是立法者们的一厢情愿。立法的速度永远滞后于社会发展变化的速度是一个客观现实，任何一部法律都不可能穷尽所有社会发展的可能。因此，如果遭遇了法律所没有规定的事，那么法官该何去何从？这时候的法官大概既成不了“正义的化身”，也当不了“司法的自动售货机”了。如果此种情况下法官们不是坐以待毙，而是采取了另外一种迂回战术，把这些未曾出现过的未被格式化的法律所包含的情况来进行一种合乎情理的转化，从而能够在格式化的法律中找到相应的解决问题的方法，那么此刻的法官到底是在实施一种正义的行为还是已经违法？相反的处理是，如果这时法官因为找不到相应的法律规范而对类似的案件不予受理，那么到底是一种严格恪守法律的合法行为还是一种失职行为？这是在我们国家现行的司法体制及权力格局之下所无法回答也不愿意明确回答的一个问题。
然而这却是中国的现实司法实践中回避不了的一个问题。在很多的案件中，如果仅仅依照已经格式化了法律来对号入座，审结案件将会是一件十分容易和迅捷的事。然而我们只可以说法官审结了案件，至于是否真正解决了问题那可是另外一回事了。作为一个有着正常情感的法官，一般而言他/她会在解决纠纷与贯彻规则之间作出权衡和思考[12]。从其自然身份的角度来考虑，只要不是一个“恶人”，谁都不愿意看到如果因为法律的不公和判决的不公而导致悲剧的发生（而从法官的产生途径来看，这样的“恶人”一般是很难进入法院系统从事法官职业的），因此一般而言他/她们将会设身处地的从当事人的角度出发来看待案件和思考问题，更注重的是纠纷的解决[13]。而从法官的另外一重身份——制度身份来衡量，作为现代司法制度中的一个符号，法官仅仅依法办案（执行国家规则）就行了，至于依法办案的结果公正不公正，判决是不是能够执行已经不在其思考和关注的义务范围之内了。另外的情况则恰恰相反，在乡土社会中，有太多的纠纷是无法与格式化的现代法律相一一对应的，即使经过一定的转化，也很难把其纳入规范化的法律体系。这在我国的权力格局和司法制度之下就给法官出了难题，让法官无所适从。这时的法官是应该为了解决纠纷而适用乡土社会的不成文的规则呢，还是创设新的规则来适用，还是干脆就撒手不管？这时的法官又将是怎样一种角色？
更有甚者，如果现行有效的法律本来就作出了许多不公平不公正的规定，而法官没有如同一个普通人那样从自然情感的角度出发来对之进行审视，而仅仅以制度身份从严格依法办案的角度出发来适用之对纠纷进行处理[13]，那么此种情况下司法还有可能是实现社会正义的最后一道门槛吗？法官还可能是正义的化身吗？很显然，这时候的司法非但不是实现正义的最后一道门槛，反而成了开启不公之门的一把钥匙了。这时候的法官自然也不再是正义的化身，而是非正义的守护者了（当然这只是对可能出现的事实的一种描述，在此种情况下，我们国家司法体制下的法官做出此种行为是没有过错的）。
三、没有结论的结语
到了该被人追问笔者的结论的时候了。跟上述所提的人们通常认为“司法是实现社会正义的最后一道门槛”一样，这是大多数人的一种惯性思维。如果在对别人的观点进行了批判之后又没有提出自己的观点，那么自然是不会有一个好下场的。好在笔者也不希望通过此文的写作能捞到多大的好处，所以也就不会特别在乎别人会怎么样来接着批判自己。不过，基本的态度和立场还是不能缺少的。如果非得追问法官是什么的话，那么，其实答案已经包括在上面的叙述中了，即把法官还给法官自己。笔者固然不否认在法治的进程当中，法官这种职业确实处在了前沿锋线的位置，也最能引起学者以及其他普通人的关注。然而，跟其他任何职业一样，法官同样也只是一种职业而已，都是一种自然身份和社会身份的有机结合。如果把法治事业看作一条环环相扣的铁索的话，那么法官也只是这条铁索上的一个环节而已，跟其他的环节没有太大的差距。法治从根本上而言是一项实践着的而不是建构的事业，因而不可能仅仅通过法官的努力就达成了法治的状态。特别是在我国的权力格局和司法体制之下，法官的作用更是非常有限。他/她们只是整个制度体系中的一个部分，既不能被一概称为“正义的化身”，也不能笼统地说成是把守正义的门槛，当然也不能把他/她们简约为“司法的自动售货机”。如果随着权力格局的演变，司法改革的进一步深化，法官的作为或许会跟现在有很大的不同。但是在当下的中国，还远远不是那样。
注释:
[1] 这样的观点随处可见，类似“司法是实现社会正义的最后一道门槛，法官是正义的化身”的表述层出不穷。
[2] 韦伯出于对法律将不断形式理性化的推论，曾担心未来的司法会像一台自动售货机，你把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决。参见苏力在《送法下乡——中国基层司法制度研究》（中国政法大学出版社2000年出版）中第六章的相关叙述。
[3] 这个被福柯用来描述刑罚变迁的语词，其实未尝不是其他领域的真实写照。这样的例子很多，法学院的统一的法学教育，越来越规范化的全国统一司法考试，甚至前些年法院系统内部一直举办着的法官培训班，无不是对法律从业人员包括法官的一种很齐整的规训。
[4] 西塞罗早就说过：“执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的行政官”。此种意义上的行政官就已经成为了制度设计中的一个工具。参见[古罗马]西塞罗著：《法律篇》，载《西方法律思想史资料选编》，第79页。
[5] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，第171页。
[6] 可参见苏力：《论法律活动的专门化》，载《中国社会科学》1994年第6期。
[7] 2001年修改的《中华人民共和国法官法》第9条中规定：“担任法官必须具备以下条件：……高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识……”，这是对法官的学历层次的规定；第51条规定：“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。”这是对法官职业从业者入门资格的取得的统一规定。
[8] 可参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》（中国政法大学出版社2000年出版）中的相关论述。
[9] 在曾经有过的大义灭亲、六亲不认、秉公执法、铁面无私等等之类的语词当中都可以看出这种制度设计的影子，这些理念和语词一直延续到当下，从某种意义上说，“任何人都有作证的义务”（包括当事人的近亲属）而不是“亲亲得相隐匿”的规定，就在很大程度上漠视了人所固有的自然情感，而是把“人”当成了现代司法制度当中的一个“符号”。这些类似的配套规定对于进一步凸显法官的制度身份不无帮助。当然这种“帮助”的结果利大于弊还是弊大于利，那是值得另行讨论的话题。
[10] 参见《联邦党人文集》第78篇，商务印书馆，第391页。转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第169页
[11] 关于此案的具体经过可参见苏力：《制度是怎样形成的》，中山大学出版社1999年版中的相关论述。
[12] 苏力教授在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书的《纠纷解决与规则之治》一文中对此问题作了很切合中国实际的有益的探讨，可参看相关部分。
[13] 民间常说的“谁没有父母”，“谁不是爹娘生的”这样的话语对法官同样当然适用，这样从人的自然属性出发来思考问题的方式法官也不可能完全避免甚至也不应该完全避免，要不然法官就仅仅只是符号意义上的“法官”而不是“人”了。
[13] 这里笔者并不是说从制度设计上就无法对这种不公平不公正的法律采取相应的措施，只是在我国目前的权力格局和司法体制下，法官若仅仅从制度身份出发来作为，他/她是无法对此采取根本的富有成效的行为的，因为其无法对之拒绝适用，更无权对之提出修改。


李斌,昆明市小石坝昆明消防指挥学校政法教研室,650208,libin19805@126.com