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新劳动合同法下试用期法律适用指引/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 18:57:20  浏览:8043   来源:法律资料网
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新劳动合同法下试用期法律适用指引

李迎春律师 原载于劳动合同法网http://www.ldht.org


  用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中,因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多,如试用期被随意解除劳动合同、试用期工资偏低、试用期辞职被要求赔偿用人单位招录费用等等,本文以劳动合同法的最新规定为依据,结合司法实践中最容易出现的有关试用期的案件类型,就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析,以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策,更好的适用法律,规范自己的行为,减少不必要的劳动争议。

一、试用期的概念及期限规定

根据《高级汉语词典》的解释,“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》对试用期作了如下的定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中规定:“按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。”
《劳动合同法》对试用期期限规定得更加具体,《劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
另外,除了企业员工试用期外,还有两种试用期,一是国家公务员的试用期,按照《国家公务员暂行条例》的规定,机关新录用的国家公务员实行一年试用期,试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月,特殊情况可以延长,但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的,可延长至十二个月,该试用期包括在聘用合同期内。

二、试用期和见习期、学徒期的区别

关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。

三、新、旧法关于试用期规定的细微变化

(一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体:
1、劳动合同期限在一年以下的试用期限:
旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;
新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
2、劳动合同期限在一年以上的试用期限:
旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。
新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(二)有关试用期适用的变化
1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:
旧法:没有具体规定,可以约定试用期。
新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
2、不能重复约定试用期的适用
旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,即使工作岗位或工种发生变化,或者劳动者离职后重新入职,都不得再约定试用期。

四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题

实践中很多用人单位口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定三个月或六个月试用期,但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。笔者认为,用人单位该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定:试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定,我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中,双方没有订立劳动合同,试用期当然不可能存在,所谓皮之不附,毛将焉存?
案例:张某于2007年1月份入职深圳某电子厂,该厂未与张某签订劳动合同,但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注:新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定:凡是新入职的员工,试用期均为三个月。张某工作二个多月后,公司以张某试用期不合格为由将张某辞退,张某不服,提起劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会认为,根据法律规定,试用期包括在劳动合同期限内,电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期,但并未与张某签订劳动合同,因此,该试用期不存在,双方为事实劳动关系,电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。
解析:劳动合同法施行后,用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期,而不与劳动者签订书面劳动合同,将面临很大的法律风险。首先,在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效,视为无试用期,其次,不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

五、用人单位只签订单独的试用期合同的问题

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同,期限一般为三个月到六个月不等,在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律,在试用期使用廉价劳动力,方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
案例:小王新入职某贸易公司,公司人事主管告诉小王,为了考察小王的工作能力,先签订一个三个月的试用合同,试用期间月薪1500元,三个月试用期满,如果小王能够为公司带来新的订单,公司将签订正式劳动合同,正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩,公司将不正式聘用小王,公司的做法是否合法?
解析:劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益,规定劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同,按照法律规定,该试用期是不成立的,视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。

六、试用期内是否需缴纳社会保险

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本溪市人民政府地方性法规草案和规章制定程序规定

辽宁省本溪市人民政府


本溪市人民政府地方性法规草案和规章制定程序规定

本溪市人民政府令第127号


  《本溪市人民政府地方性法规草案和规章制定程序规定》已经本溪市第十三届人民政府第63次常务会议讨论通过,现予发布,自2006年9月1日起施行。
                               代市长 冮瑞
                               二○○六年七月二十日
        本溪市人民政府地方性法规草案和规章制定程序规定
            第一章 总则
第一条为促进立法工作科学化、规范化、公开化,提高制定地方性法规和规章质量,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)、国务院《规章制定程序条例》(以下简称《条例》)和《全面推进依法行政实施纲要》等规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条本规定所称地方性法规,是指本溪市人民政府提请本溪市人民代表大会(以下称市人大)或其常务委员会(以下称市人大常委会)制定的地方性法规。本规定所称规章,是指本溪市人民政府制定的规章。
第三条地方性法规草案的申请立项、调研、起草、提请审议等工作适用本规定。规章的立项、调研、起草、审核、决定、公布、备案、解释、清理等工作适用本规定。
第四条地方性法规可以就下列事项做出规定:
㈠国家法律、行政法规和省地方性法规授权规定的;
㈡为保证宪法、国家法律、行政法规和省地方性法规在本市实施的;
㈢国家和省尚未立法,本市实际工作需要的。
第五条规章可以就下列事项做出规定:
㈠为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;
㈡属于本市的具体行政管理的事项。
第六条拟定地方性法规草案和制定规章应当遵循《立法法》、《条例》确定的立法原则,符合宪法及法律、法规的规定。在经济立法方面,应遵循世界贸易组织规则,适应市场经济规律要求。从本市实际需要出发,科学合理地规定国家行政机关的权力与责任及公民、法人和其他组织的权利与义务。
第七条市政府法制办公室是市政府法制工作的综合办事机构,在市政府拟定地方性法规草案和制定规章方面,负责下列工作:
㈠编制年度地方性法规草案的立法计划,报请市政府批准后,拟定向市人大常委会提出的立法议案;
㈡编制年度规章立法计划,报市政府批准后组织实施;
㈢代市政府起草或者组织有关部门起草地方性法规草案和规章;
㈣对地方性法规草案和规章进行审查、调研论证和项目效益分析;
㈤在审查地方性法规草案和规章过程中,征求有关部门意见并依法做出处理;
㈥规章备案、解释、清理工作;
㈦对发布施行的规章定期进行评价;㈧在拟定地方性法规草案和制定规章过程中的其他有关具体工作。
第八条市政府各行政管理部门是拟定地方性法规草案和规章的工作部门,在立法过程中负有下列责任:
㈠提出年度立法计划申请;
㈡按照市政府批准的立法计划起草立法文本;
㈢征求相关部门意见,并根据市政府法制办公室的要求进行论证、调研和修改;
㈣起草地方性法规和规章说明材料,并按要求分别向市人大常委会和市政府报告;
㈤根据市政府统一安排,对本部门起草生效的规章定期进行清理。
第九条拟定地方性法规草案和制定规章所需经费,应当列入本部门财政预算。
            第二章立项
第十条确定立法计划要坚持少而精的原则,立法重点放在有利于本溪经济发展、解决重大社会问题以及维护公共秩序和公共安全等方面,严格控制一般性立法。
第十一条地方性法规拟定计划和规章制定计划,由市政府法制办公室在征求公民、法人和其他组织的基础上每年编制一次。
第十二条市政府各有关部门、公民、法人和其他组织有立法意向的,应在每年11月30日前填写《立法建议书》(包括法规或者规章的名称、起草部门、制定目的、制定依据、项目效益评价报告及其他主要事项)。各部门提出立法申请的,应由本部门主要负责人签字并加盖部门公章报分管市长同意后,由市政府法制办公室审核汇总。
第十三条编制立法计划实行公开化制度。市政府法制办公室编制年度立法计划前,应当在报纸、广播电台、电视台等新闻媒体广泛征求立法建议。
第十四条市政府法制办公室对立项申请和立法建议进行充分调研论证后,根据全市社会经济发展需要拟定年度立法计划,其中:规章制定计划经市政府批准后组织实施;拟定地方性法规计划经市政府同意后,提请市人大常委会审议批准。
第十五条已列入市人大常委会立法计划或市政府规章制定计划的地方性法规项目和规章项目,承担起草任务的部门必须按照立法计划组织实施。因特殊情况不能完成起草任务的,必须及时向市政府提交书面报告;变更地方性法规项目的,须经市长同意后提请市人大常委会审议批准。
第十六条部门因工作需要追加立法项目的,必须在进行可行性论证的基础上,填报《本溪市计划外立法审批表》,经市政府法制办公室审核同意,报市长或常务副市长批准后,方可列入年度立法计划。
            第三章起草
第十七条地方性法规草案和规章由市政府组织起草。市政府可以根据实际需要,确定一个或者几个部门联合起草,也可以决定由市政府法制办公室组织起草或委托专家起草。
第十八条地方性法规草案和规章的起草部门,应当指定专人或者成立专门小组负责起草工作。
第十九条地方性法规草案的名称一般称“条例”,根据需要也可以称“办法”、“规定”。规章的名称一般称“规定”、“办法”、“实施细则”,但不得称条例。
第二十条地方性法规草案以条、款作为基本构成单位;根据内容需要,可以设章、节,条、款下可以增设项、目。规章以条、款作为基本构成单位,规章一般不分章、节,条、款下可以增设项、目。章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。
第二十一条地方性法规草案、规章应当结构严谨、条理清晰、文字简明、用词准确。特指、专用的名词,应当作必要的解释。
第二十二条地方性法规草案、规章的内容一般应当包括:
㈠制定的目的、法律依据和原则;
㈡调整对象、适用范围和行政管理机关;
㈢行政管理机关的职权、职责和义务,行政管理相对人的权利和义务;
㈣具体行政管理事项、程序和法律责任;
㈤需要委托符合法定条件的组织实施行政处罚的,应当作出明确规定;
㈥解释权属;
㈦生效日期及需废止的地方性法规、政府规章或文件。
第二十三条地方性法规草案可以在法律、行政法规或省地方性法规规定的行政处罚行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。规章可以在法律、行政法规或省地方性行政法规、地方性法规规定的处罚行为、种类和幅度范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规或省地方性法规的,地方性法规对违反行政管理秩序的行为可以设定除限制人身自由和吊销企业营业执照外的行政处罚;规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数额罚款的行政处罚,罚款限额执行辽宁省人民代表大会常务委员会的有关规定。
第二十四条地方性法规草案和规章的内容应当符合宪法及法律、行政法规和其他上位法的规定,并与现行有关地方性法规或者规章的内容相符合和衔接。
第二十五条凡涉及市政府其他部门职责或者与其他部门关系紧密的地方性法规草案或规章,起草部门应当充分征求相关部门的意见;起草部门与相关部门意见不一致的,应当充分协商,经协商仍不一致的,要在报送地方性法规草案或者规章送审稿时加以说明。
第二十六条起草地方性法规草案、规章,起草部门应当结合本市实际,广泛借鉴外地成功经验,听取有关机关、组织和公民的意见。
第二十七条实行专家立法论证制度。市政府设立专家论证委员会,聘请各学科、行业中的中高级专家,论证或委托起草地方性法规草案和规章。专家论证委员会办公室设在市政府法制办公室。
第二十八条实行立法听证制度。地方性法规草案、规章的内容涉及公民、法人或其他组织切身利益的,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,起草部门应当向社会公布草案,征求社会各界意见;也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织:
㈠听证会公开举行。起草部门应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容,并以书面形式通知市政府法制办公室;
㈡参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的地方性法规草案或规章,有权提问和发表意见;
㈢听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;
㈣起草部门应当认真研究听证会上反映的各种意见,在报送审查时,应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。
第二十九条地方性法规草案、规章起草完毕后,起草部门应当写出起草说明。起草说明应当包括以下内容:
㈠拟规范事项的现状和主要问题;㈡起草地方性法规草案或者规章的目的、必要性及立法原则;㈢规定的主要措施及其法律依据;
㈣施行的可行性及预期效果;
㈤对不同意见的处理情况;
㈥需要说明的其他问题。
第三十条起草部门应当将地方性法规草案、规章送审稿以正式文件形式,连同下列文件和材料报市政府法制办公室:
㈠地方性法规草案或者规章送审稿正文及其电子文本;
㈡地方性法规草案或者规章送审稿说明正文及其电子文本;
㈢有关机关、组织和个人对地方性法规草案、规章送审稿的主要不同意见;召开听证会的,应当附有听证会记录;
㈣有关法律法规依据对照表及其电子文本;㈤其他有关材料。地方性法规草案、规章送审稿,应当由起草部门行政正职负责人签署;几个部门共同起草的,应当由各部门行政正职负责人共同签署。有关材料主要包括汇总的意见、调研报告、国内外有关立法资料等。
第三十一条报送的地方性法规草案、规章送审稿不符合本规定第二十九条、第三十条的,市政府法制办公室可以要求起草部门在15日内补充相关缺欠文件和材料。起草部门未按要求补交的,市政府法制办公室可以将送审稿退回起草部门限期重新报送。
            第四章审查
第三十二条地方性法规草案、规章送审稿由市政府法制办公室负责统一审查。市政府各部门应当密切配合市政府法制办公室做好审查、协调工作。
第三十三条市政府法制办公室主要从以下方面对地方性法规草案、规章送审稿进行审查:
㈠是否符合法定的立法原则;
㈡是否与有关地方性法规、规章相符合或衔接;
㈢是否正确处理有关部门、组织、公民对地方性法规或规章送审稿主要问题的意见;
㈣是否符合本规定有关地方性法规草案、规章的技术要求;㈤其他需要审查的内容。
第三十四条地方性法规草案、规章送审稿有下列情形之一的,市政府法制办公室可以缓办或者退回起草部门:
㈠有关机构或部门对地方性法规、规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关机构或者部门协商的;
㈡上报送审稿不符合制定地方性法规草案、规章技术要求的;
㈢制定规章的基本条件发生变化,暂不适宜制定规章的。
第三十五条市政府法制办公室应当将初步审查修改后的地方性法规草案、规章送审稿及其涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。有关机关、部门、组织对征求意见的送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题提出异议的,应当提出书面修改意见,并加盖公章后按时限要求返回市政府法制办公室。
第三十六条市政府法制办公室应当召开有相关部门参加的协调会,对地方性法规草案、规章送审稿中涉及的有关问题进行协调;达不成一致意见的,应当根据实际情况将主要问题、有关部门的意见和市政府法制办公室意见报市政府决定。
第三十七条地方性法规草案、规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草部门在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会,或者市政府法制办公室认为有再次举行听证会必要的,市政府法制办公室可以向社会公布,也可以举行听证会。举行听证会依照本规定第二十八条规定的程序进行。
第三十八条地方性法规草案、规章送审稿涉及重大问题的,市政府法制办公室在必要时应当召开由有关机关、部门、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。召开以上会议时,可以要求起草部门派人参加,介绍情况、听取意见、回答询问。
第三十九条市政府法制办公室在认真研究各方面意见的基础上,对地方性法规草案、规章送审稿进行修改,形成地方性法规、规章的草案和对草案的审查报告。审查报告应当包括地方性法规或规章拟解决的主要问题、确立的主要措施、与有关部门协调情况、专家意见及法律法规审查对照情况等内容。起草部门根据市政府法制办公室确定的地方性法规、规章的草案,按照本规定第二十九条规定重新制作起草说明。
第四十条地方性法规、规章的草案和起草说明,由市政府法制办公室主任审查并签署,经分管市长同意后提请市政府常务会议审议。
            第五章决定和公布
第四十一条地方性法规草案、规章经市政府常务会议或者全体会议讨论决定。会议审议地方性法规草案、规章时,由市政府法制办公室作起草说明,也可以由起草部门作说明。
第四十二条规章经市政府常务会议原则通过后,市政府法制办公室根据审议意见进行修改后,按程序报市长签署,以市人民政府令的形式公布。地方性法规草案经市政府常务会议讨论通过后,由市政府向市人大常委会呈报议案提请审议。
第四十三条公布规章的命令,应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、市长署名及公布日期。
第四十四条规章签署公布后30日内,应当在《本溪市人民政府公报》和《本溪日报》上全文刊登。在《本溪市人民政府公报》上刊登的规章文本为标准文本。规章未经公布不得施行。
第四十五条规章应当自公布之日起30日后施行,但是公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。
            第六章备案与解释
第四十六条规章自公布之日起30日内,由市政府法制办公室按照国务院《法规规章备案条例》规定,分别向国务院、辽宁省人大常委会、辽宁省人民政府和市人大常委会备案。
第四十七条规章解释权属于市人民政府,有下列情况之一的,由市政府法制办公室代表市人民政府负责解释:
㈠规章的规定需要进一步明确具体含义的;
㈡规章制定后出现新情况,需要明确适用依据的。规章解释的审查,参照规章送审稿审查程序进行。规章的解释同规章具有同等效力。地方性法规的解释权属于市人大常委会,具体程序按照市人大常委会有关规定办理。
            第七章 清理
第四十八条市政府法制办公室负责组织规章清理工作。市政府有关部门应当根据上位法和形势变化,及时对本部门负责组织实施的规章提出清理意见,报送市政府法制办公室,并在市政府法制办公室指导下进行清理。
第四十九条规章有下列情形之一的,应当及时予以修改或废止:
㈠规章与新公布的法律、行政法规或者其他上位法规定不一致的;
㈡规章制定时所依据的法律、行政法规或者其他上位法已经修改或废止的;
㈢因实际工作需要,应当增减或修改其内容的;
㈣新规章取代旧规章的;㈤其他需要修改或废止的。
第五十条规章的修改程序参照制定程序进行。规章的废止,由市政府法制办公室审核,报市人民政府批准。
第五十一条市政府法制办公室依照国务院《法规汇编编辑出版管理规定》,负责地方性法规和规章的汇编工作并编辑出版。
            第八章 附则
第五十二条本规定由市政府法制办公室负责组织实施。
第五十三条本规定自2006年9月1日起施行。1995年6月27日发布的《本溪市人民政府制定规章程序规定》(本溪市人民政府令第21号)同时废止。



关于依法严厉查处利用经济合同进行欺诈的违法行为的通知

国家工商行政管理局


关于依法严厉查处利用经济合同进行欺诈的违法行为的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
当前,利用经济合同进行欺诈等违法活动非常猖獗,严重扰乱了社会主义市场经济秩序,损害了国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。为了贯彻全国工商行政管理工作会议精神,依法严厉查处利用经济合同进行欺诈的违法行为,现就有关问题通知如下:
一、各级工商行政管理机关要从维护社会主义市场经济秩序的高度出发,转变合同管理观念,探索社会主义市场经济条件下合同管理工作的新路子,把查处利用经济合同进行欺诈的违法行为作为今后一个时期工作的重点,作为一项长期的任务,依照法律、法规赋予的职责和权限,积极
、稳妥地抓紧抓好。
二、利用经济合同进行欺诈的违法行为主要是指,行骗者无履行合同的能力或者根本无履行合同的诚意,却运用诱饵、假象、圈套等不正当手段,诱使对方与之签订经济合同,从而利用经济合同骗取财物。它的主要特征在于,行骗者的动机和目的都是为了骗取财物,经济合同只不过是
行骗者为达到非法目的而披上的合法外衣。这种违法行为的表现手法很多,当前最为突出的是利用经济合同骗买骗卖。行骗者为了使欺诈得逞并逃避追究,还时常变换手法。通常采用的手法有如下几种:
(一)以紧缺或畅销商品为诱饵,或者先履行部分合同以骗取信任,诱人签订购销合同,骗取预付款、定金等;或采用行贿、回扣、先付部分货款等圈套骗取货物。
(二)用已被吊销企业的名义或盗用他企业的名义,伪造或利用已失效的公章、合同专用章、财务专用章、介绍信、委托书等证件,签订经济合同;或伪造经济合同,从而骗取财物。
(三)预先设置圈套,诱人签订无法履行的加工承揽合同,骗取定金、预付款,以及所谓的质量保证金、履约保证金、合同担保金、合同保证金、押料款、材料款等等。
三、查处工作中应注意以下几个问题:
(一)严格依法行政。各级工商行政管理机关在查处过程中,要严格遵守法律、法规,不仅要在实体上合法,而且要在程序上合法。执法工作人员不仅要认真学习《经济合同法》等法律、法规,还要认真学习《行政诉讼法》和《国家赔偿法》,自觉提高依法行政的意识。要严格分清利
用经济合同进行欺诈的违法行为与合同纠纷、无效合同及刑事犯罪的界限。对疑难的或拿不准的案件,务必要慎重,要坚持疑难案件、大要案件向上一级机关专题请示、报告的制度。
(二)全面运用法律、法规赋予的行政职能和执法手段。各级工商行政管理机关在办案中,不仅要依据《经济合同法》,而且要运用《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《施行细则》和其它法律、法规所赋予的行政权和执法手段,并遵守法定程序,依法行政。对利用经济合同骗买骗卖
情节严重,构成犯罪的,应移送司法机关追究刑事责任。
(三)对利用经济合同进行欺诈的违法行为实施综合治理。各级工商行政管理机关既要依法受理当事人的投诉,又要根据有关线索,主动出击。既要积极主动查处本地发生的案件,又要协助、配合查处外地的案件,不得搞地方保护主义。要密切联系公安等有关部门,相互配合,协同作
战。要注意总结经验和教训,积极为当地政府、广大企业和其它组织防骗提出好的建议。围绕查处工作这一重点,开展好鉴证、重合同守信用、推广合同示范文本等工作,为在全社会防骗、治骗和建立正常的经济秩序,创造良好的环境。

(四)各省、自治区、直辖市工商行政管理局要通盘掌握辖区内查处工作进展情况;指导、督促并协调下级工商行政管理机关办案;分析研究典型案件,对本省(自治区、直辖市)的疑难案件、大要案件进行把关,对需要向新闻媒介披露的案件把关,务求实现良好的社会效应;在指导
办案的基础上,及时出简报,既向所在省(自治区、直辖市)政府和我局反映情况,又与其他省(自治区、直辖市)开展信息交流;做好统计分析和调查研究工作,在今年第四季度提交综合调查报告。各省、自治区、直辖市工商行政管理局要在广泛调查研究的基础上,发挥地方立法的积极
性,参与制定治骗的地方性法规或规章。



1995年3月17日

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