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浅议船舶抵押制度对抵押人权利的限制及其合理性/黄丽俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:24:54  浏览:9928   来源:法律资料网
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浅议船舶抵押制度对抵押人权利的限制及其合理性

柳州海事局 黄丽俊


内容简介:订立船舶抵押合同时,船舶抵押金额不得超过船舶价值;办理所有权登记时申请人应当提交原船舶登记机关出具的未进行抵押的证明文书或抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文书;办理抵押权登记时申请人应当提交承租人同意船舶设定抵押的文书(当船舶已办有光船租赁登记时)。这些规定都在一定程度上限制了抵押人处分抵押物的权利,本文将围绕这些限制是否合理合法进行讨论。

关键词:抵押权 抵押人 处分 限制
我国《海商法》规定,“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。”抵押人一般是被抵押船舶的所有权人。民法通则第71条规定:财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。所有权又称“自物权”,是一种“对世权”,是一切财产权利的基础和核心,是所有人对其所有物进行一般的、全面的支配的最全面、最充分的物权,它不仅包括对于物的占有、使用、收益,还包括对物最终予以处分的权利,所有权关系的义务主体是所有人以外的一切人,义务人所负的义务是不得非法干涉所有权人行使其所有权。相对于所有权而言,抵押权、质权、租赁权等他物权仅仅是享有占有、使用、收益的部分权能,不能享有处分权能,他物权的效力不能优于所有权。除非有法律明文规定,否则他物权不能影响所有权的行使,特别是不能影响所有人处分所有物的权利。
我国民事立法上,常常基于对他物权的保护而限制所有权的行使。所谓限制,指所有人以外的人干预所有人行使所有权,或者所有权人在履行所有权时要履行一些法定的义务。如债的保全制度中债权人可以行使撤销权和代位权来限制债务人所有权的行使,抵押制度中抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保来限制抵押权人所有权的行使等。但我国立法者只有在所有权的滥用确实影响到他物权人的合法权益,且采取限制措施确实能够保护他物权人的合法权益时,才规定之。
在从事船舶抵押权登记的工作的过程中,我注意到我国船舶抵押制度中,对作为被抵押船舶所有人的抵押人的处分抵押物的权能进行了一些限制。这些限制,有些我认为是必要的,有些我认为是值得商榷的,以下我将列举三个例子,与读者交流一下我的看法。
一、船舶抵押制度对抵押金额的限制
这是指在订立船舶抵押合同时,船舶抵押金额不得超过船舶价值,对此我国《海商法》和《登记条例》均没有规定,只是在《〈中华人民共和国船舶登记条例〉补充说明》第五部分第一条规定“船舶抵押金额(设定两个以上抵押权的,指总金额),不得超过船舶所有权登记证书所载明的船舶价值。”所谓“抵押金额”是指合同双方签订抵押合同时所确定的抵押物的价值。还没有找到其他法律法规做出与《登记条例补充说明》相同的规定,《海商法》没有对船舶抵押金额的限制做出规定。而《担保法》三十五的规定是:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(2000年12月13日起施行)第五十一条则规定:“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。”按照《担保法》的规定,当抵押人所担保的债权超过抵押物的价值时,抵押合同因为违反法律而无效,而按照《担保法解释》的规定,当抵押人所担保的债权超过抵押物的价值时,抵押合同只是部分无效,也就是“超出的部分不具有优先受偿的效力”,但并不影响债权未超出抵押物价值的部分的优先受偿的效力。无论是《担保法》还是《担保法解释》,都没有规定船舶抵押金额不得超过船舶所有权登记证书所载明的船舶价值的限制。
《登记条例补充说明》的规定大大限制了抵押物的效用,削弱了担保法所允许的抵押人处分抵押物的权利。比方说,某抵押合同中,所担保的债权数额为40万,合同双方在签订抵押合同时,确认船舶价值为100万,双方约定以船舶价值的90%作为抵押物,即抵押金额为90万。在登记机关办理了船舶抵押权登记以后,按照《担保法》及其解释的规定,抵押人还可以就该船舶的价值大于所担保债权的余额部分,为不超过60万元的债权再次设定抵押;而根据《登记条例补充说明》的规定,该抵押人只能就该船舶的价值大于前次担保所确定的抵押金额部分,即10万元,最多只能为10万元的债权设定抵押。如此,船舶抵押人的融资能力就受到了极大的限制。
如前所述,在处理船舶关系时,《海商法》与《担保法》有不同规定时,应当适用《海商法》的规定,现在《海商法》与《担保法》、《登记条例》都没有对船舶抵押金额进行限制,而是明确了抵押人有权在船舶抵押后,就该船舶的价值大于所担保债权的余额部分,再次抵押,只要不超出其余额部分即可。中华人民共和国港务监督局对《登记条例》的解释在效力层级太低,其做出的与上位法相冲突的规定是无效的。
二、船舶抵押制度对抵押人转让抵押物的限制
《登记规程》规定:“办理所有权登记应审查的材料:……10)原船舶登记机关出具的未进行抵押的证明文书或抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文书;……”,《登记条例》第十三条规定:“……就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的,应当提供下列文件:……(三)未进行抵押的证明文件或者抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件。”这一条的规定的依据是《海商法》第十七条的规定:“船舶抵押权设定后,未经抵押权人同意,抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”而《担保法》第四十九条则规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”在《海商法》和《登记条例》中,抵押人转让抵押物,需经抵押权人同意,否则就是无效行为,而《担保法》规定,抵押人转让船舶只需履行告知抵押权人和被转让人即可,抵押人无权禁止抵押人转让船舶。两部法律规定不一致,究竟应当适用哪一部法律呢?
我们船舶登记机关进行船舶抵押权登记的主要法律依据有《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国船舶登记条例》等法律法规。《海商法》于1993年7月1日起施行,制定的时间最早,《登记条例》于1995年1月1日起施行,是依据《海商法》制定的,《担保法》于1995年10月1日起施行。《担保法》在担保方面的规定与《海商法》有很大的差异,为了解决这一矛盾,《担保法》第九十五条规定:“海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定。” 据此,在进行海上船舶抵押权登记时,《海商法》与《担保法》有不同规定的,优先适用《海商法》的规定。本来内河船舶抵押权登记不属于《海商法》调整的范围,应当优先适用《担保法》,但由于《登记条例》和《登记规程》都没有对海船和河船区别对待,所以目前我们的内河船舶抵押权登记也优先适用《海商法》,执行与海船同样的登记制度。因此,在上述情况下,应当优先适用《海商法》的规定,抵押人转让抵押物,需经抵押权人同意,否则就是无效行为。
在这里,《海商法》对抵押人对抵押物的处分权做出比《担保法》更加严格的限制,有学者对这样的规定颇有微词。如司玉琢主编的《普通高等教育“十五”国家级规划教材??海商法》一书中,第二章作者李海就认为“《海商法》的此种规定并无必要。换言之,转让可以是有效的,但此种转让不影响船舶抵押权的效力;亦即抵押船舶发生转让后,船舶抵押权人仍可追及船舶行使其权利;也就是说,以船舶为客体的抵押权不因该船舶的转让而受其影响。”
我赞同该作者的观点,抵押人转让抵押物,是否应当经过抵押权人的同意,应当看抵押人转让抵押物的行为,是否会影响抵押权人抵押权的行使,以及在多大程度上影响其行使权利。如果并不影响,或者影响的程度甚微,或者虽然有影响,但相对于抵押权人,抵押人的利益更值得保护,那么就不应该赋予抵押权人禁止抵押人转让抵押物的权利。
就抵押权人一方而言, 当船舶转让以后,法律对其抵押权采取的保护措施已经非常充分了,这主要体现在抵押人以过低价格转让抵押物时抵押权人的抗辩权,抵押人对被抵押船舶的保险义务,抵押权的物上代位规则。《担保法》第四十九条规定:“转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”《海商法》第十五条规定:“除合同另有约定外,抵押人应当对被抵押船舶进行保险;未保险的,抵押权人有权对该船舶进行保险,保险费由抵押人负担。” 第二十条规定:“被抵押船舶灭失,抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿,抵押权人有权优先于其他债权人受偿。”因此,无论抵押人是否经过抵押权人同意而转让被抵押船舶,抵押权人的权利都得到了充分的保障。权利与义务是相对的,抵押权人所享有的以上权利都是抵押人必须履行的义务,相对于抵押权人,抵押人在船舶抵押关系中享有的权利太少,承担的义务过多,此时立法者还将抵押人转让抵押物的同意权交给抵押权人,实在是有失公平。
三、船舶抵押制度对光船出租人在被出租船舶上设定抵押的限制
《登记规程》规定:“办理抵押权登记应审查的材料:……7)承租人同意船舶设定抵押的文书;(适用于已办理光船租赁登记的船舶)……”《登记规程》作此要求的依据是《海商法》第一百五十一条的规定:“未经承租人事先书面同意,出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。出租人违反前款规定,致使承租人遭受损失的,应当负赔偿责任。”相对应的,《担保法解释》第四十八条则只规定出租人设定船舶抵押权时只需履行通知义务:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”
我认为对光船出租人在被出租船舶上设定抵押进行限制也是没有必要的。具体理由如下:
1、两种物权是相容的,可以同时存于一物之上。船舶抵押权追求的是船舶的交换价值,并且不要求转移船舶的占有,而船舶租赁权追求的是船舶的使用价值,同时转移船舶的占有。
2、根据“买卖不破租赁原则”,抵押权的存在不会影响到承租人对船舶的权利。在买卖时,买受人所取得的标的物所有权是不得对抗标的物的租赁权的,而抵押权作为一种他物权,当然不优于作为自物权的所有权,这样,以前已经存在的租赁权当然也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。《担保法解释》第六十五条对此作了明确的规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在主债权届期而而债务人未履行债务致使抵押权人实现抵押权,将被抵押船舶变卖或拍卖给第三人,只要此时租赁合同未到期,则该第三人仅能取得附有租赁权负担的船舶的所有权,承租人仍可向第三人主张租赁权。
限制租赁船舶的抵押,剥夺了出租人获得更多利益的自由,却不会给租赁权人带来更多的利益,这样的制度违反了立法时所应遵循的利益最大化原则,没有现实意义。
(作者单位:中华人民共和国柳州海事局)

参考文献:
邹海林: 我国现行法上的担保物权及其检讨 法律与思想网
常宇: 论重复抵押 《清华大学学报(哲学社会科学版)》1999年第二期
胡正良: 《海商法》修改的必要性、应遵循的原则和要点之研究 中国法学网
司玉琢主编 《普通高等教育“十五”国家级规划教材??海商法》 法律出版社
王利民主编 《担保法实务与案例评析》 中国工商出版社
彭万林主编 《民法学》 中国政法大学出版社


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达州市人民政府办公室关于印发达州市烟叶基础设施建设工程运行管护办法的通知

四川省达州市人民政府办公室


达州市人民政府办公室关于印发达州市烟叶基础设施建设工程运行管护办法的通知

达市府办函〔2009〕182号


各县、市、区人民政府,市级有关部门:

经市政府领导同意,现将《达州市烟叶生产基础设施建设工程运行管护办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。







二○○九年七月三十一日





达州市烟叶生产基础设施建设工程运行管护办法

(试 行)



第一章 总 则

第一条 为加强对烟叶生产基础设施工程建设项目建成后的运行和维护,确保建成工程项目正常运行、发挥效益。根据国家《水法》和农田保护有关规定、国家烟草专卖局要求以及《四川省烟水配套工程建设管理办法》规定,结合我市实际,特制定本办法。

第二条 本办法适用于达州市建成并经验收合格后的烟叶生产基础设施工程项目的运行管理和维护。

第三条 凡属烟草行业对建在烟区范围内进行了补贴的工程项目均遵守本办法。主要项目为:集约调制设施的标准化晾房和密集型烤房;烟水配套工程的小水窖、小水池、山坪塘、提灌站以及配套的沟渠、管网、田间机耕道等。由其他批准的水库、公路、农用机械、土地整理等补贴项目不在此范围。

第四条 推行农户参与管理维护模式,按照“谁所有,谁受益,谁维护,谁管理”的原则,保证项目正常运行,发挥长期效益。

第二章 维修养护

第五条 烟叶生产基础设施建设项目竣工验收后,按照“项目产权归属烟农,不能归属烟农的,归属村民委员会或村民小组”的原则,通过办理产权或者签订产权移交协议等形式,明晰工程项目产权、使用权和管理权。

第六条 产权、协议等相关资料纳入档案管理内容,对档案进行补充、完善,建立完整的档案资料系统。

第七条 产权所有者为工程项目维修养护的主体,承担责任。产权归属村民委员会或村民小组的,通过签订管护协议或以乡规民约等形式进一步明确责任。每年结合农时要有计划地组织烟农进行夏修和冬修,以及遭受暴风、暴雨或洪水等自然灾害后的及时维修。水利、交通、烟草、国土等部门对科学使用、安全管理、维修养护等进行指导。

第八条 任何单位和个人不得损坏烟叶生产工程项目设施,切实加强执法管理力度,严厉打击破坏工程设施的不法行为。

第九条 充分利用广播、黑板报、宣传栏、群众会议、宣传标语等多种形式,大力宣传关于加强烟叶生产基础设施管护的规定,并将管护制度、管护公约等公布于房前屋后,以增强群众管护意识、调动群众管护积极性,在项目区形成一个建设工程、使用工程、爱护工程的良好社会风气。

第十条 工程项目的维修养护以设计标准为基本依据,确保设施完好、运行正常,并根据工程特点,分别符合下列要求:

一、烟水工程

(一)定期检查小水窖、小水池、山坪塘蓄水状况,及时疏浚、清淤,定期整理配套沉沙池、集雨沟,保证发挥作用。

(二)沟渠内不得设障堵水,并应根据淤积阻水情况定期清理。对不稳定沟段,应采取切实有效的防塌固坡措施,加强维修养护。

(三)暗管工程在运行初期应沿管线经常巡视,发现凹坑应及时填平;以后可每年定期检修一次。对于出流量明显减少或含沙量明显增多的管道,应查找原因,及时处理。

(四)提灌站泵站前池的淤泥及拦污栅前的各种杂物应及时清除,各种井盖应严密盖好。动力机与电气设备应严格保养,每年全面检修一次,确保安全运行。

二、集约调制工程。保持密集式烤房、标准化晾房的清洁卫生、通风排湿。及时检查设施状况,对损坏或出现问题的及时进行维修。定期检查用电线路、备用电源,确保使用和安全。每年使用前,各县(市)烟草部门制定下发具体要求,并对设施进行检查,保证设施能正常使用。

三、田间机耕道路。按照相关要求进行,确保建设项目的完整性和正常使用。

第三章 职责权限

第十一条 受益单位

一、烤房、美式晾房、小水窖、小水池的产权归农户所有,农户管护。

二、山坪塘、沟渠、管网、提灌站等公共水利设施、钢结构活动式晾房和机耕道路由产权所属的村民委员会选派两名烟农代表、三名村组干部、一名乡干部和一名烟技员组成所在村管理委员会。

(一)管理委员会负责制定管护制度。

(二)管理委员会依照有关法律法规及技术规范的规定,负责做好工程设施的维护和保养工作,确保工程设施安全运行;执行供水计划和防洪调度命令;加强对烟叶生产基础设施建设工程的巡视检查,预防、制止破坏活动。

(三)负责履行工程的协调管理事宜,督促受益农户管好工程。

第十二条 烟草行业

一、市局(公司)

(一)负责对项目管护的监督检查。

(二)负责掌握已建项目运行管护总体情况,并结合生产情况及时确定当年基础设施建设项目,满足烟叶生产所需。

二、县(市)局(营销部)

(一)按烟叶生产基础设施建设项目的有关规定,项目完工后,质保期内由施工方负责工程质量与管护。在质保期满无质量问题后,负责与受益人签定“烟叶生产基础设施建设项目管护协议”,并完善有关交付手续,交与其管护。

(二)落实专人协助、参与项目管理委员会日常工作。根据本地实际情况,分项目制定运行管理方案,协调各方,指导运行,充分发挥项目效益。

(三)负责对项目维修申请的审核,并在维修结束后负责对项目进行检查验收,登记建档。

(四)定期对本辖区内工程项目运行的管理、维护进行监督检查,发现问题及时解决,并定期向市局(公司)汇报相关情况。

第十三条 烟办职责

一、市烟办负责工程维护管理的组织领导,督促管理办法的有效实施。

二、县烟办负责本办法的具体实施,并对县级烟草部门、乡(镇)人民政府、村委会的执行情况进行检查和指导。负责维修工程项目的预算、审批和验收等工作。负责管护资金的保管和使用,制订和完善管护资金管理办法,确保管护资金的正常运行和安全。

第四章 运行管理

第十四条 工程项目的运行管理以充分发挥工程效益为前提,确保在设计标准条件下正常发挥作用,满足烟叶生产需要。

第十五条 产权归属烟农的,以烟农为运行和管护的主体。产权归属于村民委员会或村民小组的,通过以签订协议或以乡规民约等形式明确运行管理责任,明确责任人。根据各地实际,可成立用水协会、烘烤协会、晾制协会等形式统一管理和使用。

第十六条 用水协会、烘烤协会、晾制协会等可以以维护、运行成本为依据,收取使用者合适标准费用,用于设施维护、运行等支出。

第十七条 烟叶生产基础设施建设工程管理范围内,禁止下列行为:

(一)破坏、侵占或擅自拆除、变卖、转让烟叶生产基础设施建设工程。

(二)盗窃和哄抢烟叶生产基础设施建设工程的物资、器材、设备等。

(三)从事爆破、钻探、开垦、打井、采石、采砂、采矿、取土、建坟、挖窖等影响烟叶生产基础设施建设工程运行和危害烟叶生产基础设施建设工程安全的活动。

(四)在沟渠、管网等公共水利设施上乱挖、乱填、开口、阻水、截流等。

(五)向水池、山坪塘、沟渠、管网等水体内排放或倾倒土、石、矿渣、垃圾等固体、流体废物、有毒有害污染物以及烟芽、烟杈、烟杆等烟叶生产农田残留物。

(六)改变工程原设计主要功能。

(七)其它危及烟叶生产基础设施建设工程安全的行为。

第五章 维修程序及费用管理

第十八条 维修费用拨付程序:管理委员会向县烟办提出工程维护计划申请,各县(市)烟办对上报申请组织评审,并下达维修计划批复,管理委员会按下达批复组织施工,工程结束后,各县(市)烟办组织验收,验收合格后拨付维修资金,管理委员会开具正式发票。

第十九条 维护资金使用范围。主要用于烟水配套工程和烟叶调制设施,烟路、农机具以及土地整理不享受此管护资金。补贴金额为工程审定金额为1000~2999元的,原则上按审定金额的20%补贴;工程审定金额为3000~4999元的,原则上按审定金额的18%补贴;工程审定金额为5000元以上的,原则上按审定金额的16%补贴。有以下情况之一的不予使用维护资金:

(一) 单项工程维护资金不足1000元。

(二) 建设工程在质量保证期内。

(三) 人为因素造成工程损坏。

第二十条 维护资金来源及补贴方式。市、县烟办各留出烟税总额的1%作为烟叶生产基础建设项目管护维修资金,管护资金由各县(市)烟办专户存放。

第六章 效果监测

第二十一条 各县(市)烟草部门对工程项目效果要进行必要的监测,积累实践资料,指导管理工作,不断完善工程项目的管理、维护。

第二十二条 市、县烟草部门要建立相应的档案资料或电子数据资料库,对工程项目的效果进行分析等,为生产提供科学依据。

第七章 监督检查

第二十三条 各县(市)级烟叶生产基础设施建设办公室会同地方有关部门,开展定期对本区内工程项目运行的管理、维护进行监督检查工作,发现问题及时解决。

第二十四条 市烟叶生产基础设施建设办公室开展抽查,对存在问题的地方提出整改意见,建立日常运行管护情况通报制度。

第二十五条 对在管护工作中做得好的单位、个人进行表彰、奖励;对在管护中存在问题并涉及到使用效果的,进行批评和相应处罚。

第八章 附 则

第二十六条 本办法由达州市烟叶生产基础设施建设领导小组办公室负责解释。

第二十七条 本办法自颁发之日起施行。








王德新. 山东师范大学法学院

关键词: 经济、社会和文化权利/可诉性/制度构想
内容提要: 我国自2001年批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》以来,有关经济、社会和文化权利是否具有可诉性的问题一直存在争论。近年来,经济、社会和文化权利具有可诉性的观点开始得到越来越多的国家的支持。立足于我国国情,从多方面完善经济、社会和文化权利保障制度,并在对经济、社会和文化权利进行分层分类的基础上,探索经济、社会和文化权利可诉性的理论和制度,将是法律制度发展的一条可行道路。


经济、社会和文化权利(Economic Social and Cultural Rights),是指通过国家的积极介入而保障的与人的基本生存条件密切相关的一系列权利,主要包括财产权、劳动权、休息权、最低生活保障权,环境权,妇女、儿童和老人权利,以及受教育权、科学研究自由等。社会发展规律表明,一国经济的可持续发展和社会的稳定与公民的经济、社会、文化权利的受保障程度密切相关。当前,我国经济建设的成就举世瞩目,但与此同时,社会稳定问题也日渐突出。据统计,1993年我国发生社会群体性事件0.87万起,2005年上升为8.7万起,2006年超过9万起,2008年又呈现集中爆发的态势。[1]其中,因劳资纠纷、医患纠纷、环境污染等侵犯公民经济、社会和文化权利的行为而引发的群体纠纷不在少数。因此,加强对公民经济、社会和文化权利的保障,尤其是探讨其可诉性问题,在当前是非常迫切的。
一、经济、社会和文化权利可诉性问题的由来
(一)经济、社会和文化权利:一种新型的权利
经济、社会和文化权利作为基本人权,首先是以一种理论形态出现的。早在18世纪末期,资产阶级启蒙思想家就提出了公民享有经济、社会和文化权利的思想。例如,美国思想家托马斯·潘恩在1792年出版的《人权法》中就曾系统阐明穷人的权利,强调穷人不仅有生存权,而且应该享有各种经济、社会和文化权利。但在法律中对经济、社会和文化权利予以明文规定,则是20世纪以后的事了。1918年,俄国“十月革命”胜利后产生第一部社会主义性质的宪法,在人类历史上第一次从根本上保障了劳动人民的经济、社会及文化、政治等各方面的权利。此后,西方国家也相继在宪法中对此类权利加以规定。
二战后,经济、社会和文化权利被写入一系列国际人权公约。到1994年底,联合国已制定国际人权宣言与公约71个,其中《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》是三个最基本的国际人权文件。根据1966年联合国《经济、社会及文化权利国际公约》的规定,经济、社会和文化权利大体包括:工作权,获得劳动报酬权、休息休假权,组织工会权,享受社会保障的权利,保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利,适当的生活水准,健康的权利,受教育权,科学研究自由、文学艺术活动自由等。受国际公约的影响,世界绝大多数国家的宪法都确立了公民享有经济、社会和文化权利的条款。据统计,在1976年以前,全世界142部宪法中规定劳动权的占55%,规定组织或参加工会权的占59.1%,规定休息和休假权利的占32.4%,规定享受宽裕或合理生活标准权利的占23.2%,规定国家救济和社会保险的占66.9%,规定受教育权的占51.4%。[2]
(二)围绕经济、社会和文化权利可诉性问题展开的理论争论
权利的可诉性,“一般被理解为权利应受法院或准司法机构审查的能力。当法官能够在具体情景下考虑权利并且这种考虑能产生对这一权利的进一步判决,那么就可以说权利是可诉的”。[3]经济、社会和文化权利的可诉性问题,本质上就是国家对此类权利的保护力度问题,理论界和实践中对此都展开过激烈的辩论,正如学者所言,“如果有一个问题支配了对经济和社会权利的辩论,这个问题就是,那些权利在国内法的层次上是否具有可诉性”。[4]
传统上,否定经济、社会和文化权利可诉性的观点曾一度占据上风。否定论的主要理由有三:其一,经济、社会和文化权利外延及内涵模糊,致使无法准确界定其范围、标准,范围和标准无法确定也就谈不上司法保护的问题。其二,认为经济、社会和文化权利只能是一种“道德权利”,不属于可依靠国家强制力保障实现的“法律权利”范畴。例如,英国的政治学家莫里斯·克莱斯顿就认为,“经济、社会和文化权利”属于美德和理想的范畴,“理想就是一个人可以想要但是本身又不能立即实现的东西。相反,权利却是可以实现,并且从道德的观点看必须立即得到尊重的东西”。[5]受此影响,印度宪法就将公民权利划分为两个部分:公民权利和政治权利被视为具有可诉性的“基本权利”,而经济和社会权利则只是“国家政策的指导性原则”而不具有可诉性。其三,认为经济、社会和文化权利的实现受到一国可利用资源的限制,且司法裁决社会权将使法院僭越立法机构在设计民生项目和资源分配方面的应有角色。例如,新西兰议会认为,“在一个司法上可以强制实施的法案中包括社会和经济权利存在很多困难。……让司法机关来对这类事情出决定是不适宜的”,因此这些权利被排除在1987年《新西兰权利法案》之外。
但自20世纪90年代以来,经济、社会和文化权利具有可诉性的观点逐渐得到认可,具体做法大致有如下三种:第一,对经济、社会和文化权利进行区分,划定可诉性的权利范围。例如,1990年联合国经济、社会和文化权利委员会提出了“最低核心义务”的概念,并指出《公约》第2条第二款、第3条、第7条第一款第1项、第8条、第10条第三款、第13条第二款第1项、第3项、第4项、第15条第三款具有直接的可诉性,缔约国负有立即实施的义务;对于其他条款,该委员会认为都具有发展可诉性的可能性,强调在许多情况下如果缺乏司法救济手段,行政救济等其他手段就不可能非常有效。[6]第二,有些国家则通过区域性国际条约开始承认其可诉性。例如,根据1995年通过的《欧洲社会宪章》第二附加议定书,雇主、工会和一些非政府组织可以就缔约国违反《欧洲社会宪章》的行为向欧洲社会权利委员会提交集体申诉。同样,根据《美洲人权公约经济和社会权利任择议定书》(1999年生效)的规定,其第8条规定的工会权利、第9条规定的罢工权利和第15条规定的教育自由权利均适用《美洲人权公约》的个人申诉程序。第三,有些国家则通过判例确立了“逐案审查原则”。例如,2001年南非宪法法院在格鲁特布姆案中拒绝接受联合国经济、社会和文化权利委员会提出的“最低核心义务”概念,但同时认为,社会经济权利的问题不是根据宪法是否具有可诉性的问题,“而是在具体的案件中应如何实施它们的问题”;可诉性的问题不能抽象予以决定,而只能“在具体个案的基础上仔细探索”。[7]
二、我国对公民经济、社会和文化权利的保护现状
(一)我国在保护公民经济、社会和文化权利方面的努力
首先,我国宪法对公民的基本权利作了明确而详细的规定。我国现行《宪法》第二章规定了“公民的基本权利和义务”,有关经济、社会和文化权利的规定主要有:公民有劳动的权利(第42条),劳动者有休息的权利(第43条),年老、疾病或者丧失劳动能力的公民有从国家和社会获得物质帮助的权利(第45条),公民有受教育的权利(第46条),公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由(第47条),妇女、儿童的权利受国家保护(第48、49条)等。与此相配套,我国还有数量可观的法律法规来保障这些权利的实现。
其次,我国积极参与国际人权公约以及国际社会人权对话。在与国际社会的交流过程中,我国一直强调人的生存权和发展权是最基本的人权,这本身就是重视公民经济、社会和文化权利的表现。与此同时,中国也参与了一些国际人权公约。截止到2004年底,中国已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的21项国际人权公约。其中,1997年10月中国政府签署了最为重要的《经济、社会及文化权利国际公约》,2001年2月全国人大常委会正式批准了该公约,该公约已经对我国生效。
再次,中国政府采取有效措施,在各领域不断改善公民经济、社会和文化权利的状况。改革开放以来,中国经济平稳较快发展,人民的生存权和发展权得到了较大的改善。2004年我国国内生产总值达到13.65万亿元,比上年增长9.5%;农村贫困人口比上年减少290万。2009年4月13日,国务院新闻办公室发表了《国家人权行动计划(2009-2010年)》,其中开篇就强调公民经济、社会和文化权利的保障问题,分别从工作权利、基本生活水准权利、社会保障权利、受教育权利、环境权利等九个方面对今后一年的人权工作进行部署。
(二)我国在保护公民经济、社会和文化权利方面存在的问题
1.我国《宪法》确立经济、社会和文化权利,在范围上有待进一步扩展
我国《宪法》对公民经济、社会和文化权利作出了较为详细的规定,但在范围和种类方面仍有进一步完善的空间。与联合国《经济、社会及文化权利国际公约》相比,我国《宪法》在规定的权利种类和内涵方面还存在差距。例如,没有规定公民“适当生活水准权”,而《公约》第11条要求:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣著和住房,并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利,并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性”。再如,《公约》第15条规定,“人人有权对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护之利”,我国法律虽保护知识产权,但尚未提升到宪法上公民基本权利的高度。又如,《公约》第12条规定,“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”,为保障这类权利的充分实现,缔约国应改善环境卫生和工业卫生的各个方面,创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件,但在我国宪法上,对此并未规定。
2.我国《宪法》规定的经济、社会和文化权利,缺乏可诉性等有效制度的保障
我国法制观念与西方迥异,我国《宪法》中的公民基本权利条款不具有直接的可诉性。正如有学者指出的那样,“社会主义的权利主要并不是一种请求权,而是一种政策宣言。它们确定了所要追求的目标和行为的公共标准,而不是保护个人自治。因此,社会主义的权利并不是一种武器(这意味着个人和社会之间存在潜在敌意),而更像是火车票:它们只是赋予持票者可以朝着指明的方向进行旅行”。[8]此说法虽显尖锐,但却也是一种较为客观的描述。
经济、社会和文化权利作为公民的基本权利,对应的就是政府积极作为的义务。当政府没有采取积极有效的措施促进这些权利实现时,或者政府的法规政策偏离了对这些权利的保护时,公民是否可以提起诉讼呢?显然,在我国目前这些问题是不具有可诉性的。原因在于我国法律明确规定,政府的抽象行政行为和立法机关的立法行为是不具有可诉性的。例如,2001年山东青岛三名女高中生状告教育部以制定招生计划的形式,使得各地录取分数不一,造成了全国不同地域考生之间受教育权的不平等,违反了《宪法》关于公民享有平等受教育权的规定。[9]但最终,法院并没有受理该案。
当人们的基本经济、社会和文化权利无法得到有效的法律保障的时候,就有可能诱发群体性社会事件,产生社会不稳定因素。例如,近年来频发的出租车司机罢工事件、飞行员返航事件、厦门PX项目群众集体散步事件、上海高铁群众集体散步事件等,无不是公民经济、社会和文化权利遭遇侵害未能通过法律途径有效解决的产物。
3.我国虽然参与了一些国际人权公约,但国际条约在国内尚欠缺可行性
我国法学理论通常认为,国际条约的地位低于宪法,但优先于国内其他立法文件。但也有学者指出,就条约在中国国内的适用而言,有四点不确定因素:一是条约是否是中国法律体系的组成部分尚未确定;二是条约在中国法律体系中的地位尚未确定;三是条约在中国国内的适用方式尚未确定;四是国内法院可否援引条约作为其判案依据不确定。[10]中国政府实际对《经济、社会及文化权利国际公约》的贯彻实施采取谨慎态度,法院一般敬而远之。总的来看,短期内在中国适用公约欠缺可行性。
三、构建中国特色经济、社会和文化权利保护制度的构想
(一)进一步完善有关公民经济、社会和文化权利的法律规定
宪法作为我国的根本大法,对公民的经济、社会和文化权利作出了许多规定,但仍有进一步完善的空间。首先,要不断丰富公民经济、社会和文化权利的种类和内涵。我国已经加入联合国《经济、社会及文化权利国际公约》,该公约对我国具有强制效力,我国应当根据社会发展状况把公约中有规定、但我国没有规定的权利在宪法和法律中加以固定下来,例如公约规定的公民享有适当生活水准权、身体和心理健康权、组织工会和参加他所选择的工会权等。同时,根据社会发展需要,把新型的权利纳入到法律保护的范围中来,如公民环境权等。
其次,要增加保障经济、社会和文化权利的程序规范,以程序正义促进实体正义,以规定具体程序促进权利的保障规范。比如联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第8条关于工会权的规定,就具有较强的可操作性和程序性。该条规定,“人人有权组织工会和参加他所选择的工会,以促进和保护他的经济和社会利益;这个权利只受有关工会的规章的限制”,“工会有权自由地进行工作,不受除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制”,“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利”。而在我国,宪法并没有规定组织工会和参加他所选择的工会权,《工会法》虽然有所规定,但对于公认的最基本、最重要的罢工权却没有加以规定。其结果是无法阻止工人罢工的,各地频繁发生、此起彼伏的出租车司机罢工事件就是实例。
(二)构建公民经济、社会和文化权利可诉性的理论和制度
加强对公民经济、社会和文化权利的保护,允许公民寻求司法救济是最为有效的途径。联合国经济、社会和文化权利委员会认为,在许多情况下如果缺乏司法救济手段,那么行政救济等其他手段就不可能非常有效;对有些权利而言,缺少了司法救济手段就根本不可能得到充分实现,因此主张缔约国应该积极发展经济和社会权利的司法救济途径。[11]
综观世界各国的立法和实践中的做法,经济、社会和文化权利救济的司法化有以下几个途径:一是视社会权为公法权利的直接司法救济,用宪法明确规定社会权,并建立违宪审查制度,对于侵犯社会权的行为可直接援用宪法条款进行裁决。二是通过适当正当程序和平等保护规范的间接司法救济。例如,在英美法系国家中,法院根据其特有的宪法理论和有效的司法审查机制,通过适用宪法规定的正当程序条款和平等与非歧视条款对社会权进行间接司法救济。在这方面,英美法系国家较为明显。三是视社会权为国家政策指导原则的间接司法救济,一些国家宪法规定社会权,但不直接运用,而是作为国家政策指导原则,虽无直接司法效力,但可课加给国家以政治和道德义务,成为宪法灵魂。法院通过适用指导原则解释权利法案、立法和其他政府行为时,这些指导原则就有可能成为新的权力来源,从而间接保护经济、社会和文化权利。笔者认为,承认公民经济、社会和文化权利具有可诉性已经是大势所趋,我国应当因势利导,尽早跨越现有法律制度和理论的藩篱,允许公民在基本权利受侵犯时提起诉讼。
(三)根据我国国情构建公民经济、社会和文化权利分类分层制度
承认公民经济、社会和文化权利具有可诉性虽然已经是大势所趋,但如果搞一刀切显然也是不现实的。合理的进路是,对经济、社会和文化权利进行合理的分类和分层,对于一些重要的、基本的和明晰的权利尽早允许司法救济,而对于其他的权利种类,则允许其在条件成熟后再赋予其可诉性特征。对此,联合国经济、社会和文化权利委员会的努力值得借鉴。
首先,为了应对对经济、社会和文化权利内涵模糊的指责,明确经济和社会权利的具体含义,联合国经济、社会和文化权利委员会提出了“最低核心义务理论”。根据这个理论,尽管公约只要求缔约国承担“最大限度利用其拥有的资源”“逐步充分实现”的义务,但是每项权利的一些最低层次的要求都必须立即予以满足,否则就会违背公约的立法精神;如果缔约国不能满足就必须证明其已经利用了所有可以利用的资源,尽了最大的努力,否则就被视为违反公约的要求。例如,根据联合国经济、社会和文化权利委员会的意见,国家在受教育权保障方面的“最低核心义务”主要有五项:(1)确保人人根据不歧视的原则进入公共教育机构或项目;(2)确保教育符合国际法确定的教育目的;(3)为所有人提供义务性且免费的初等教育;(4)制定并实施包括中等教育、高等教育和基础教育在内的国家教育规划;(5)确保不受国家或第三方干预的选择教育的自由。[12]
其次,联合国经济、社会和文化权利委员会对可诉性理论进行了可操作性的改进,明确了可诉性的公约条款和国家义务。一方面,该委员会明确指出了《经济、社会及文化权利国际公约》中具有可诉性的条款。例如,它明确指出,第2条第二款、第3条、第7条第一款第1项、第8条、第10条第三款、第13条第二款第1项、第3项、第4项、第15条第三款可以具有直接的可诉性,缔约国负有立即实施的义务。[13]另一方面,该委员会还接受了学术界对国家义务层次的划分理论,认为经济和社会权利的保护至少在国家负有的尊重义务和保护义务两个层次上是具有可诉性的。[14]
再次,联合国经济、社会和文化权利委员会认为,任何经济和社会权利都具有发展可诉性的可能性。因为,在绝大多数国家的法律制度中,没有哪项公约权利会被绝对地否认至少在某些方面具有可诉性。那种认为经济和社会权利因为涉及资源的分配而不适于法院审查的观点实际上是非常武断的,因为大量的公民权利和政治权利虽然也涉及资源的分配,但是却仍然可以接受司法审查。[15]



注释:
[1]中国社会科学院编:《法治蓝皮书—中国法治发展报告No.7(2009)》,社会科学文献出版社2009年版,第49页。
[2][荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐:《成文宪法比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第154页。
[3]龚向和:《国际人权可诉性理论之缺失:中国人权司法保护之路》,载柳华文主编:《经济、社会和文化权利可诉性研究》,中国社会科学出版社2008年版,第197页。
[4]Henry J. Steiner&Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, New York: OxfordUniversity Press, 1996, p.296.
[5]Maurice Cranston, Human Rights, Real and Supposed, in D. D. Raphael (ed.), Political Theory and the Rights of Man, Indiana UniversityPress, 1967, pp. 51-52.

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